由于女職工勞動權益相關糾紛具有多樣性、復雜性、專業性等特點，導致律師在實際辦理過程中，存在各類疑難問題，也出現了認知的不統一性，導致律師辦理此類業務的辦案質量參差不齊，也無法有效保護女職工合法權益。為了幫助我市廣大律師提高女職工勞動權益保護方面的專業水平，正確處理女職工勞動爭議相關糾紛，依法保護女職工合法權益，構建和諧勞動關系。2023年6月18日，深圳律師協會第十一屆勞動法律專業委員會舉辦了“女職工合規用工疑難問題”研討會，現就本次研討會的有關問題發表如下業務綜述意見，供全市律師參考。
一、孕期女職工的產前檢查次數，到底有多少次？
答：深圳市孕期女職工的產前檢查次數，原則上一共十二次，醫院可以根據孕期女職工身體狀況及孕期狀況等因素決定是否增加產前檢查次數。
《深圳市人力資源和社會保障局關于<廣東省職工生育保險規定>的實施辦法》附件一《深圳市生育保險產前檢查項目一覽表》對產前檢查規定如下：
第一次檢查：(13周之前)建立《深圳市母子保健手冊》;尿HCG、婦科檢查、血常規、尿常規、心電圖、超聲常規檢查、胎盤成熟度檢查、血紅蛋白電泳試驗(地貧篩查);
第二次檢查：(16-18周)產前檢查(均含胎心多普勒)、血型(ABO、Rh)、血常規、尿常規、腎功能3項(尿素氮、肌酐、尿酸)、肝功能6項(谷草轉氨酶、谷丙轉氨酶、總蛋白、白蛋白、總膽紅素、膽汁酸)、乙肝兩對半、丙肝病毒抗體、梅毒血清抗體、血糖、唐氏篩查項目(包括甲胎蛋白、雌三醇、絨毛膜促性腺激素)、甲功三項(備選);
第三次檢查：(20-24周)產前檢查、尿常規、超聲常規檢查(包括胎兒產前診斷項目)、胎兒臍血監測和胎盤成熟度檢測;
第四次檢查：(24-28周)產前檢查、尿常規、血糖篩查、抗D滴度檢查(備選);
第五次檢查：(28-30周)產前檢查、尿常規、ABO抗體檢測;
第六次檢查：(30-32周)產前檢查、血常規、尿常規、超聲常規檢查、胎盤成熟度檢測;
第七次檢查：(32-34周)產前檢查、尿常規;
第八次檢查：(34-36周)產前檢查、胎心監測、尿常規;
第九次檢查：(37周)產前檢查、尿常規、超聲常規檢查、胎盤成熟度檢測、血常規、腎功能3項(尿素氮、肌酐、尿酸)、肝功能6項(谷草轉氨酶、谷丙轉氨酶、總蛋白、白蛋白、總膽紅素、膽汁酸)、胎心監測;
第十次檢查：(38周)產前檢查、胎心監測、尿常規;
第十一次檢查：(39周)產前檢查、尿常規、超聲常規檢查、胎盤成熟度檢測、胎心監測;
第十二次檢查：(40周)產前檢查、胎心監測、尿常規。
另外，陰道分泌物檢查、宮頸脫落細胞學檢查、宮頸分泌物檢測淋球菌、宮頸分泌物檢測沙眼衣原體等檢查根據需要備選。
二、未婚先育、生育四胎等違反計劃生育政策的女職工，是否可以享受生育保險待遇？
答：未婚先育、生育四胎等違反計劃生育政策的女職工亦可以享受生育保險待遇。
舊的司法口徑認為，違反計劃生育政策生育的女職工，可以享受產假，不能享受獎勵假，亦不能享受生育保險待遇。
2022年8月17日，國家醫保局待遇保障司副司長在國家衛生健康委新聞發布會上在回應記者提問時表示：“生育津貼是生育保險待遇的重要內容。國家非常重視女職工產假期間生育津貼待遇保障，明確規定由生育保險來支付國家法定產假期間的生育津貼，在實踐中起到了均衡用人單位負擔、促進男女公平就業的積極作用……您剛才提到領取生育津貼的門檻，社會保險法遵循權利和義務對等，只要履行了生育保險的繳費責任，國家層面在待遇享受方面是沒有門檻的，而且在經辦服務清單上，關于享受生育保險生育津貼所需提供的相關材料也不需要剛才您說的那些材料。您關注的這個問題，我們也了解到，可能有一些地方有提供生育服務相關材料的要求，后續我們也將會同相關部門跟蹤有關情況，更好保障參保人的合法權益�！�
按照上述新聞發布會的精神，我們認為，生育權是一項基本的人權，無論生育是否違反計劃生育政策，對于女職工，都應該給予基本的關懷和保障。只要女職工依法參加了生育保險，在待遇享受方面是沒有門檻的，即未婚生育、生育四胎等違反計劃生育政策的女職工同樣可以享受生育保險待遇。
另，經我們了解，目前深圳市領取生育津貼，醫保部門不再核查是否政策內生育。
三、女職工產假期間的工資如何發放？
答：用人單位已經參加生育保險的，女職工產假期間（包括98天產假、30天難產假、多胞胎假）的生育津貼，由用人單位按照女職工原工資標準按月先行墊付，再由用人單位向醫保部門申請支付生育津貼。
用人單位未參加生育保險的，其產假期間（包括98天產假、30天難產假、多胞胎假）的工資，由用人單位按照女職工原工資標準發放。
女職工80天獎勵假期間的工資由用人單位按照女職工正常出勤情況下的應得工資計發。
四、女職工的工資項目中有浮動的提成工資、績效工資、加班工資等項目，女職工產假期間，未有業績或未有加班的事實，用人單位支付的產假工資中是否可以不計入提成工資、績效工資、加班工資等工資項目？
答：女職工產假期間（包含98天產假、30天難產假、多胞胎假）的工資標準，按照女職工依法享受產假前12個月的月平均工資計算。前12個月的月平均工資按照女職工應得的全部勞動報酬計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼、補貼等貨幣性收入。前12個月的月平均工資低于女職工正常工作時間工資的，按照正常工作時間工資標準計算。女職工享受假期前在用人單位工作未滿12個月的，按照其實際參加工作的月份數計算。即上述產假期間，不考慮女職工的工資項目構成，僅考慮女職工產假前12個月應得的全部勞動報酬數額，其中，包含了提成工資、績效工資、加班工資等工資項目。
女職工80天獎勵假期間的工資標準，按照女職工正常出勤情況下的應得工資計算，但加班工資、高溫津貼、支付周期超過一個月或未確定支付周期的勞動報酬除外。即獎勵假期間，要考慮女職工的工資項目構成：加班工資不計入進來；提成工資、績效工資，如用人單位按月發放的，應計入進來；提成工資、績效工資，如用人單位未按月發放的（比如：季度績效工資、未確定支付周期的提成工資），不計入進來。
《廣東省實施＜女職工勞動保護特別規定＞辦法》第十三條規定：“女職工按照規定休產假或者計劃生育手術假的，享受國家和省規定的生育保險待遇。用人單位未參加生育保險或者欠繳生育保險費，造成女職工不能享受生育保險待遇的，由用人單位按照本省及所在統籌地區規定的生育保險待遇標準向女職工支付費用;其中生育津貼低于女職工原工資標準的，用人單位還應補足差額部分。
前款所稱女職工原工資標準，是指女職工依法享受產假或者計劃生育手術假前12個月的月平均工資。前12個月的月平均工資按照女職工應得的全部勞動報酬計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼、補貼等貨幣性收入。前12個月的月平均工資低于女職工正常工作時間工資的，按照正常工作時間工資標準計算。女職工享受假期前在用人單位工作未滿12個月的，按照其實際參加工作的月份數計算�！�
《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》第六條規定：“女職工按照《女職工勞動保護特別規定》第七條的規定休產假的，原工資標準按照《廣東省實施＜女職工勞動保護特別規定＞辦法》第十三條第二款的規定確定。根據《廣東省人口與計劃生育條例》第三十條的規定，符合法律、法規規定生育子女的，女方享受八十日的獎勵假，男方享受十五日的陪產假，在規定假期內照發工資，不影響福利待遇和全勤評獎。獎勵假和陪產假期間的工資應按職工正常出勤情況下的應得工資計算，但加班工資、高溫津貼、支付周期超過一個月或未確定支付周期的勞動報酬除外�！�
五、用人單位是否可以不按月墊付女職工產假期間的工資，待女職工產假結束后由其自行向社保部門申請？
答：不可以。
生育津貼的領取方式有兩種，第一種是由用人單位按照職工原工資標準先行墊付，再由醫保部門按照規定撥付給用人單位。第二種是有條件的地級市可以由醫保部門委托金融機構將生育津貼直接發放給職工。
深圳市采用第一種方式。
六、用人單位拖欠女職工產假工資，女職工能否提出被迫解除勞動合同？
答：我們認為，用人單位依法負有先行支付女職工產假工資的義務，如用人單位未履行該義務，勢必損害女職工的合法權益。根據《深圳市員工工資支付條例》第二十二條“員工依法享受……產假、看護假、節育手術假等假期的，用人單位應當視為提供正常勞動并支付工資”之規定，我們傾向于，在這種情況下，女職工的產假工資，具有假期工資的法律屬性，如用人單位拖欠女職工產假工資，女職工可以據此提出被迫解除勞動合同并要求用人單位支付解除勞動合同經濟補償。
七、用人單位墊付的生育津貼，是否需要繳納個人所得稅？用人單位支付的生育津貼“補差”部分，是否需要繳納個人所得稅？用人單位支付獎勵假期間的工資，是否需要繳納個人所得稅？
答：用人單位墊付的生育津貼，依法無需繳納個人所得稅。
用人單位需要支付生育津貼的“補差”，有兩種情形：第一種情形：用人單位已按職工實際工資情況繳納生育保險費，因女職工的原工資標準高于生育津貼，導致用人單位需要補差。第二種情形：用人單位未按職工實際工資情況繳納生育保險費，因女職工的原工資標準高于生育津貼，導致用人單位需要補差。經我們了解，在深圳，因第一種情形的用人單位“補差”部分，依法無需繳納個人所得稅；因第二種情形的用人單位“補差”部分，依法繳納個人所得稅。
用人單位支付獎勵假期間的工資，依法繳納個人所得稅。
《廣東省職工生育保險規定》第十七條第三款規定：“職工依法享受的生育津貼，按照規定免征個人所得稅�！�
八、用人單位以女職工休產假期間崗位已被他人替代為由調整女職工的崗位，是否合法？
答：用人單位有權對三期女職工予以調崗的情形可以分為兩類：基于法定情形的調崗和基于用工自主權的調崗。
基于法定情形的調崗包括：1、用人單位與三期女職工協商一致可以調崗；2、孕期女職工不能適應原勞動可以調崗；3、三期女職工患病或者非因工負傷，醫療期滿后不能從事原工作可以調崗；4、三期女職工不勝任工作可以調崗；5、客觀情況發生重大變化致使原勞動合同無法履行可以調崗。
基于用工自主權的調崗需要同時滿足以下條件：1、基于用人單位生產經營需要；2、調崗后三期女職工的工資水平與原崗位基本相當；3、不屬于對勞動合同約定的較大變更；4、對三期女職工不存在歧視性、侮辱性；5、對其他勞動條件不產生較大影響；6、三期女職工能夠勝任調整后的崗位；7.工作地點作出不便調整后，用人單位提供必要協助或補償措施。
女職工產假結束后返崗并不符合前述可以調崗的任一情形，因此，除非另有約定，用人單位僅以女職工休產假期間崗位已被他人替代為由調整女職工的崗位，該調崗事由缺乏合法性及合理性。
九、《中華人民共和國勞動合同法》和《中華人民共和國婦女權益保障法》對三期女職工勞動合同期滿的順延規定不一致，應如何處理？
答：按照《中華人民共和國勞動合同法》第四十五條的規定，勞動合同期滿，女職工在孕期、產期、哺乳期的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。
按照《中華人民共和國婦女權益保障法》第四十八條的規定，女職工在懷孕以及依法享受產假期間，勞動合同期滿的，勞動合同期限自動延續至產假結束。
兩部位階相同的法律均規定了三期女職工勞動合同到期后續延，但續延的標準不同，應該以哪部法律規定為準？
這個問題也挺困擾我們。
我們建議：為穩妥起見，在相關部門作出統一答復意見前，應適用有利于女職工的規定，以避免用人單位陷入違法終止的爭議中，即適用《中華人民共和國勞動合同法》的相關規定。
用人單位有意愿留用女職工的，應在女職工產假結束后一個月內，及時與女職工續簽勞動合同，以避免未簽訂勞動合同二倍工資法律風險。
十、女職工產假未休完，提前返崗上班的，用人單位是否需要額外支付另一倍提前上班期間的工資？
答：經我們查詢，不同地區的司法口徑不一致。
比如：浙江省勞動爭議仲裁委員會《關于勞動爭議案件處理若干問題的指導意見（試行）》規定：“37.女職工產假期間，用人單位經本人同意安排女職工工作的，按以下情形支付工資：（1）已參加生育保險的，女職工領取生育津貼外，用人單位應支付正常上班的工資；（2）未參加生育保險的，用人單位應參照生育保險待遇支付生育津貼，同時支付正常上班的工資�！�
比如：廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭《關于勞動爭議案件座談會的意見綜述》規定：“16.勞動者享受停工留薪期工資、產假津貼的前提是因工傷、生育需要暫停工作接受治療、休息，如果職工在此期間已經開始上班，說明其傷情、身體狀況已經不需要停工治療、休息，不符合享受停工留薪期、生育津貼的條件。用人單位根據勞動者提供的勞動支付工資即可；但其工資低于停工留薪期工資、生育津貼的，用人單位應補足，即實際工作的工資與停工留薪期工資（產假津貼）不可兼得，兩者采取就高不就低的原則。但勞動者有證據證明用人單位要求勞動者恢復工作的除外�！�
深圳地區的司法實務處理該類案件的觀點也未統一。
我們認為，女職工在98天產假、30天難產假、多胞胎假期間，其可以獲得社保部門支付的生育津貼。因實際工作的工資與生育津貼在支付主體、性質等方面均不同，原則上可以兼得，故女職工在98天產假、30天難產假、多胞胎假期間提前上班的，其除了可以獲得社保部門支付的生育津貼之外，還可以獲得用人單位支付的實際工作工資。
女職工在80天獎勵假期間，其可以獲得用人單位支付的獎勵假工資。因獎勵假工資與實際工作工資，在性質均屬于工資，發放主體均是用人單位，原則上，同一時期，用人單位只需發放一份工資，故女職工在獎勵假期間提前上班的，其同時主張獎勵假工資與實際工作的工資，不應支持，應按照就高不就低的原則擇一支持。即參照“工傷員工停工留薪期提前上班的工資待遇如何處理”的司法口徑處理。
深圳市中級人民法院《關于審理工傷保險待遇案件的裁判指引》規定：“二十一、勞動者在勞動能力鑒定委員會認定的醫療期內回用人單位上班的，其停工留薪期仍然按照勞動能力鑒定委員會認定的醫療期確定，勞動者請求同時支付停工留薪期工資和實際工作期間工資的，不予支持，應按照就高不就低的原則擇一支持�！�
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| 作者:中國勞動關系網 |
來源:《中國勞動關系網》 |
時間: 2023-06-21 14:45 |
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