業務外包與勞務派遣中的勞動關系如何認定？

　　01.案情簡介

　　2016年10月1日，馬*華應聘到康*悅生活有限公司，被安排在公司所負責的金博大城從事保潔，其間安排馬*華先后與河南和*人力資源有限公司、鄭州圖*物業有限公司簽訂了勞動合同，工資由上述公司發放。

　　2019年11月1日，馬*華又在公司的安排下與南宏物業有限公司簽訂《勞務雇傭合同》，該公司委托河南捷*人力資源有限公司為馬*華繳納社會保險。

　　2020年10月31日，馬*華被康*悅生活有限公司告知沒有相應崗位，河南捷*人力資源有限公司以馬*華“辭職”為由辦理了停保手續，致使馬*華無法領取失業保險金。

　　馬*華申請勞動仲裁后，以康*悅生活有限公司、南宏物業有限公司、河南捷*人力資源有限公司為被告，鄭州圖*物業有限公司為第三人向法院起訴，要求支付違法解除勞動合同賠償金22500元；失業保險金損失27360元。

　　后法院一審判決康*悅生活有限公司支付馬*華違法解除勞動合同賠償金20484元，駁回其他訴訟請求。

　　02.爭議焦點

　　本案爭議焦點是：1、原告與哪個被告存在勞動關系？2、康*悅生活有限公司與其他公司之間是業務外包還是勞務派遣用工？

　　03.審理結果

　　法院認為，原告主張自2016年10月應聘至康*悅生活有限公司，從事“金博大城保潔”工作，雖然康*悅生活有限公司否認與原告存在勞動關系，但依據《金博大保潔服務委托合同》可知，保潔人員的工資及社保費用均由康*悅生活有限公司承擔，康*悅生活有限公司亦認可自2016年起由其公司負責金博大城的管理，結合庭審中各方當事人證據及陳述情況，對于原告自2016年10月與康*悅生活有限公司形成事實勞動關系，本院予以確認。原告自2016年10月入職康*悅生活有限公司后依據公司要求與其他公司簽訂勞動合同，并分別由鄭州圖*物業有限公司、南宏物業有限公司發放工資，由河南和*人力資源有限公司、鄭州圖*物業有限公司、河南薈*人力資源有限公司繳納社保，原告工作至2020年10月31日離職。2020年10月30日，原告與南宏物業有限公司的合同履行期限屆滿后，康*悅生活有限公司未為原告重新安排工作或調整崗位，亦中斷了原告社保的繳納，致使原告離職。被告康*悅生活有限公司未提交證據以證明其有可單方解除勞動合同的情形。用人單位違反法律規定解除勞動合同，勞動者不要求繼續履行的，用人單位應當支付違法解除勞動合同經濟賠償金。按照原告的月工資標準2276元及工作期限計算，被告應支付原告違法解除勞動合同賠償金20484元，過高部分不予支持。對于原告主張的社保損失，康*悅生活有限公司實際支付了原告應繳納的社保費用，南宏物業有限公司按照合同約定委托他人為原告繳納了社保費用，且社保費用無論是否委托交付均不影響原告依法享受社會保險待遇。故原告該項主張，沒有事實及法律依據，本院不予支持。

　　04.法律評析

　　業務外包，是社會生產中常見的一種經營方式，即企業將部分業務承包給外部專門機構。由于在業務外包的過程中往往又伴隨著原業務部門勞動者勞動關系的轉移，因此，司法實踐中經常會出現需要判斷勞動者到底是隨著業務外包勞動關系轉移至承包方，還是仍屬于發包方。

　　《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，應按照勞務派遣用工的規定處理。根據該條的規定，在業務外包過程中如果以勞務派遣用工形式使用勞動者，那么就有可能存在承包方為用人單位，發包方為用工單位的情形。即于上述兩種不同的用工模式，在業務外包的情形下判斷勞動關系時極易混淆。

　　現結合本案，就業務外包與勞務派遣中的勞動關系分析如下：

　　一、業務外包中的用人單位主體

　　業務外包中涉及的用人單位主體主要有發包方和承包方，在發包方是企業的情況下，承包關系中按主體可以分為兩種：

　　一種是企業把相關業務發包給個人，由于個人不具備用人單位主體資格，在此情形下，只有發包方具備用人單位主體資格。原勞動與社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體的責任。

　　另外一種是企業的業務被其它平等主體承包經營，在此情形下，發包方和承包方都具備用人單位主體資格。此種情況下與勞動者之間的關系有兩種：一種是勞動者與發包方有勞動關系；另一種是勞動者與發包方解除了勞動合同，而與承包方重新訂立了勞動合同。

　　司法實踐中經常遇到的難點是業務外包經營中發包方沒有與勞動者簽訂勞動合同，業務承包方也沒有與勞動者簽訂勞動合同，而且勞動者有時并不知道業務外包情況的存在。為便于查清上述情形下的勞動關系，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》規定，勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經營期間，與發包方和承包方雙方或者一方發生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發包方作為共同當事人。

　　二、認定勞動關系的法律依據

　　根據原勞動與社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定，認定用人單位與勞動者是否存在勞動關系需要考慮以下三個方面：一是用人單位和勞動者是否具有建立勞動關系的主體資格；二是用人單位制定的規章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是否屬于用人單位業務組成部分。

　　三、勞務派遣與業務外包的區分

　　1．適用法律不同

　　勞務派遣適用勞動合同法、勞動合同法實施條例、《勞務派遣暫行規定》，上述法律、法規屬于社會法范疇，具有明顯的公法性質。

　　業務外包適用民法典中合同的規定，發包方與承包方之間按雙方簽訂的業務外包合同承擔權利義務，更多尊重當事人之間的意思自治。

　　2．管理主體不同

　　勞務派遣中的勞動者，主要由接受勞務派遣的用工單位直接管理，用工單位的各種規章制度直接適用于派遣勞動者。

　　業務外包中的勞動者與承包方存在勞動關系，應由承包方管理，發包方不得直接對其進行管理，發包方制定的規章制度也并不當然適用于承包方的勞動者。但考慮到發包方需要對外包業務的成果進行驗收，如本案中對保潔服務的質量是否達標進行驗收，因此，業務發包方一般會對外包業務進行一定程度的管理，但應當禁止對外包勞動者直接管理。發包方的要求應直接下達給承包方，由發包方和承包方在外包業務現場指派的管理人員對外包勞動者進行管理，從而間接達到管控的目的。而發包方制定的規章制度，如果需要承包方勞動者遵守，雙方可以在簽訂的外包合同中以附件形式作為雙方的權利義務進行約定。

　　3.法律關系不同

　　勞務派遣涉及三方法律關系，即接受勞務派遣的用工單位與勞務派遣單位之間的勞務派遣協議關系，勞務派遣單位與派遣勞動者之間的勞動合同關系，接受勞務派遣的用工單位與派遣勞動者之間的實際用工關系。

　　業務外包涉及兩方法律關系，即業務發包方與業務承包方之間的承包合同關系，承包方與從事外包工作的勞動者之間的勞動關系。

　　4.用工范圍不同

　　勞務派遣只能在接受勞務派遣用工單位的臨時性、輔助性、替代性崗上使用派遣勞動者，而不能在其核心業務或整個部門使用派遣勞動者。

　　業務外包則是一個有完整的功能的部分，如某個部門、某個業務工種，其外包勞動者一般涵蓋或者構成某個完整的功能。

　　四、司法實務中認定勞動關系應注意事項

　　（1）勞動者的招聘、勞動報酬的確定、績效考核、勞動合同的簽訂與解除。用人單位行使管理權主要體現在勞動者的招聘、勞動報酬的確定、績效考核、勞動合同的簽訂與解除等方面，具體還包括對員工的獎懲、先進的評選等。業務承包方是獨立的民事主體，上述工作應當由業務承包方獨立完成。如果業務發包方對業務承包方的勞動者進行了管理，并對業務承包方的勞動者進行了獎懲和先進的評選，那么可認定雙方系按勞務派遣用工。

　　（2）勞動者勞動保護、職業危害防護以及社會保險的辦理。業務外包中的勞動者與業務承包方存在勞動關系，承包方應為勞動者提供勞動保護、職業危害防護及社會保險的辦理。而勞務派遣中的勞動者雖然與勞務派遣單位存在勞動關系，但接受勞務派遣的單位系實際用工單位，應由其對勞動者提供勞動保護和職業危害防護。

　　（3）勞動者具體工作內容的組織安排。業務外包中勞動者的工作時間和休息休假，工作內容的具體安排、調度等應由承包方負責。如果承包方的安排不合理，可能致使其不能按約完成外包業務，發包方可以要求承包方進行調整，但不能直接對其外包勞動者的工作進行安排，以避免直接行使管理權。