根據(jù)《勞動合同法》第三十九條之規(guī)定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；……”于是，很多用人單位如獲尚方寶劍，認(rèn)為既然法律規(guī)定了勞動者不符合錄用條件單位可以辭退之權(quán)利，那么用人單位當(dāng)然要行使此權(quán)，開掉“不符合錄用條件”的勞動者！至于何為“不符合錄條件條件”嘛，當(dāng)然是用人單位說了算。
　　
　　司法實(shí)踐中，以試用期不符合錄用條件解雇勞動者且敗訴的例子比比皆是。失敗乃成功之母，為了避免試用期解雇勞動者之法律風(fēng)險，筆者進(jìn)行了總結(jié)，得出用人單位以試用期不符合錄用條件解雇的10個敗訴節(jié)點(diǎn)：
　　
　　一、試用期超過法定最長期限，在法定最長期限屆滿以后以試用期不符合錄用條件解雇
　　
　　根據(jù)《勞動合同法》第十九條之規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。用人單位約定的試用期超出上述最長期限，超出部分當(dāng)然無效，應(yīng)當(dāng)以法定的最長期限作為試用期期限。用人單位在上述法定最長期限屆滿以后，再以試用期不符合錄用條件為由予以辭退，缺乏法律依據(jù)，必然敗訴。
　　
　　二、單方面延長試用期，然后以試用期不符合錄用條件解雇
　　
　　延長試用期是對勞動合同的變更，變更勞動合同是需要雙方協(xié)商一致才行�！秳趧雍贤�法》第三十五條明確規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式�！蔽唇�(jīng)勞動者同意，用人單位單方面延長試用期，其變更行為無效，即使雙方約定的試用期少于法定最長期限，且單方面延長試用期后的全部期限未超出法定最長期限，仍是用人單位的單方面行為，在此情況下以試用期不符合錄用條件解雇勞動者，必然導(dǎo)致敗訴。
　　
　　三、與勞動者約定兩次試用期，然后在第二次試用期內(nèi)以試用期不符合錄用條件解雇
　　
　　法律規(guī)定同一用人單位與勞動者不得約定兩次試用期，《勞動合同法》第十九條條二款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期�！币虼穗p方約定第二次試用期是違法的，用人單位與與勞動者約定兩次試用期，然后在第二次試用期內(nèi)以試用期不符合錄用條件解雇，當(dāng)然不會獲得支持。
　　
　　四、試用期屆滿之后，以勞動者試用期不符合錄條件解雇
　　
　　勞動部辦公廳對《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復(fù)函規(guī)定，對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，用人單位可以解除勞動合同；若超過試用期，則用人單位不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。如勞動者不符合錄用條件，公司決定解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)作出并通知勞動者，超過試用期再以該理由提出解除勞動合同的將不能得到支持。實(shí)踐中若試用期滿后未辦理勞動者轉(zhuǎn)正手續(xù)，也不能認(rèn)為還處在試用期間，用人單位不能以不符合錄用條件為由解除勞動合同。
　　
　　五、單獨(dú)約定試用期，然后以勞動者試用期不符合錄用條件為由解雇
　　
　　《勞動合同法》第十九條第四款規(guī)定：“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限�！币簿褪钦f，如果雙方單獨(dú)約定試用期，實(shí)際上視為雙方?jīng)]有約定試用期，該期限即為勞動合同期限，既然沒有了試用期，用人單位以勞動者試用期不符合錄用條件為由解雇，鐵定敗訴。
　　
　　六、沒有將錄用條件告知勞動者
　　
　　根據(jù)《勞動合同法》第三十九條之規(guī)定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；……”證明不符合錄用條件的前提是，存在錄用條件，且用人單位已錄用條件告知了勞動者。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。”在用人單位沒有告知錄用條件的情況下，解雇理由是用人單位的主觀臆斷，屬于用人單位舉證不能，應(yīng)承擔(dān)不利后果，必然導(dǎo)致敗訴。
　　
　　七、沒有約定或者規(guī)定具體、明確、合理的錄用條件
　　
　　《勞動合同法》第二十一條規(guī)定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由�！彪m然法律賦予了用人單位在試用期解雇勞動者的權(quán)利，但用人單位仍需說明解雇的理由。在雙方?jīng)]有約定或者規(guī)定具體、明確、合理的錄用條件的情況下，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，并將導(dǎo)致敗訴風(fēng)險。
　　
　　八、隨意解雇試用期勞動者
　　
　　正如前面所講，解雇試用期勞動者的前提是“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，這里面有一個“被證明”，而不是“在試用期間不符合錄用條件的”。既然要證明，自然證明的主體就是用人單位。在沒有證據(jù)的證據(jù)下，用人單位憑主觀判斷，武斷地認(rèn)定勞動者不符合錄用條件，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，并將導(dǎo)致敗訴。
　　
　　九、沒有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件
　　
　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。”因此，關(guān)于勞動者是否存在試用期不符合錄用條件的事實(shí)，需要由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，在用人單位沒有提供合法有效的證據(jù)，證明勞動者試用期不符合錄用條件之主張時，解雇勞動者將被認(rèn)定為違法辭退。
　　
　　十、沒有證據(jù)證明勞動者不能勝任工作
　　
　　很多用人單位喜歡以勞動者不能勝任工作為由辭退試用期勞動者�！秳趧雍贤�法》第四十條規(guī)定，勞動者，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。
　　
　　從法律條文表述來看，筆者認(rèn)為以勞動者不能勝任工作解雇勞動者，需要存在幾個條件：一是規(guī)定了勞動者的工作職責(zé)；二是經(jīng)考核勞動者不能勝任工作；三是既使勞動者不能勝任工作，還需要對其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位；四是經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作；五是要提前三十天通知或者支付一個月工資的代通知金。即使上述流程全部走完，根據(jù)法律規(guī)定，用人單位仍需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而上述五個環(huán)節(jié)的舉證，一般情況下用人單位是很難全部做到的，因此，沒有證據(jù)證明的情況下，以勞動者不能勝任工作解雇試用期勞動者，注定了敗訴的結(jié)局。
　　
　　實(shí)操建議：
　　
　　1、約定的試用期不超過法定最長期限試用期；
　　
　　2、明確具體、明確、合理的錄用條件，并要求勞動者簽名確認(rèn)；
　　
　　3、延長試用期需雙方協(xié)商一致，包括在《延長試用期通知書》上讓員工簽名確認(rèn)同意。
　　
　　4、如員工不符合錄用條件，應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)予以解雇。
　　
　　5、辭退試用期員工應(yīng)當(dāng)有充分的證據(jù)，否則不宜作出解雇通知；
　　
　　6、慎用“勞動者試用期不能勝任工作”的解雇理由。