超過法定退休年齡后繼續(xù)工作、超過法定退休年齡又工作是否與所在工作單位形成勞動關(guān)系，近年的司法判例更多的是傾向于形成勞動關(guān)系，最高院行政審判庭、民事審判庭的答復(fù)似乎也給司法機關(guān)的判例提供了依據(jù)。但總感覺超出法定退休年齡后工作構(gòu)成勞動關(guān)系的結(jié)論過于牽強，其理由也“如鯁在喉”，亟需在理論和實踐中進一步澄清。
　　
　　一、超出法定退休年齡后工作勞動關(guān)系判斷中關(guān)涉的三個問題
　　
　　判斷超出法定退休年齡后工作是否構(gòu)成勞動關(guān)系，在理論和實踐中一般要涉及以下三個問題，對這三個問題有了清醒認識，那么個案的判斷就有了思路。
　　
　　（一）法定退休年齡與合法勞動年齡的理解
　　
　　《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)[1978]104號）是1978年5月24日第五屆全國人大常委會第二次會議批準(zhǔn)的法律性文件，因沒有其它新的法律規(guī)定，所以這是現(xiàn)行法律中適用于所有企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關(guān)、群眾團體的關(guān)于退休年齡的最高法律性規(guī)范。《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第一條第一項規(guī)定，男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年的應(yīng)該退休。原勞動保障部《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》(勞社部發(fā)[1999]8號)規(guī)定，國家法定的企業(yè)職工退休年齡是男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。原勞動社會保障部辦公廳《關(guān)于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復(fù)函》(勞社廳函[2001]125號)又重申了“國家法定的企業(yè)職工退休年齡”，是指國家法律規(guī)定的正常退休年齡，即：“男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”。因此，法定退休年齡有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。
　　
　　對法定退休年齡、合法勞動年齡與勞動關(guān)系成立之間的關(guān)系，有不同的理解。
　　
　　一種觀點認為，合法勞動年齡有上限，沒有下限，法定退休年齡后提供勞動形成的是勞動關(guān)系。《勞動法》第十五條規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿16歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利”。禁止招用童工，說明我國勞動法只對勞動者的勞動年齡上限進行了規(guī)定，對達到法定退休年齡依然從事勞動的農(nóng)民工未作禁止性規(guī)定，并未剝奪這部分人參加勞動的權(quán)利。《勞動合同法實施條例》第二十一條雖然規(guī)定了勞動者達到法定退休年齡的勞動合同終止，但該規(guī)定針對的是之前在本單位務(wù)工的勞動者在達到退休年齡后原勞動合同終止，且農(nóng)民工并不存在退休一說，所以，對農(nóng)民工來說就無所謂退休年齡。
　　
　　另一種觀點認為，合法勞動年齡有上限，也有下限，法定退休年齡后提供勞動形成勞務(wù)關(guān)系。合法勞動年齡與勞動行為能力和勞動權(quán)利能力有關(guān)。盡管《勞動法》、《勞動合同法》都沒有明示什么年齡是合法的勞動年齡，也沒有明示勞動年齡的起始階段，但《勞動法》、《未成年人保護法》、《禁止使用童工規(guī)定》都用相關(guān)的禁止條款把勞動年齡的起始作了相關(guān)規(guī)范。那么，合法勞動的終止年齡是多少呢？國務(wù)院《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》和《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》規(guī)定，合法勞動的終止年齡一般為男年滿60周歲，女年滿55周歲。因此，法定退休年齡后提供勞動形成勞務(wù)關(guān)系。
　　
　　筆者同意第二種觀點。有人會說，這不是剝奪了超過法定退休年齡人員勞動的權(quán)利了嗎？錯！勞動權(quán)利與合法勞動年齡無關(guān)。勞動法雖未禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者，但僅意味勞動者的勞動權(quán)不因超過法定退休年齡而喪失，超過法定退休年齡人員一樣有勞動的權(quán)利，勞動權(quán)的存在并不等同于符合勞動關(guān)系成立的主體要件。只是與所提供勞動的單位形成的關(guān)系不同而已，權(quán)利受到傷害后救濟途徑的不同而已。①高級專家離退休年齡，一般應(yīng)按國家統(tǒng)一規(guī)定執(zhí)行。對其中少數(shù)高級專家，確因工作需要，身體能夠堅持正常工作，征得本人同意，其離退休年齡可適當(dāng)延長。副教授、副研究員以及相當(dāng)這一技術(shù)職務(wù)的高級專家，經(jīng)所在單位報請上一級主管機關(guān)批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長退休年齡，但最長不超過65周歲。
　　
　　中組部、人社部《關(guān)于機關(guān)事業(yè)單位縣處級女干部和具有高級職稱的女性專業(yè)技術(shù)人員退休年齡問題的通知》(組通字[2015]14號)規(guī)定,年滿六十周歲的少數(shù)具有高級職稱的女性技術(shù)人員，因工作需要延長退休年齡的，仍按照《國務(wù)院關(guān)于高級專家離退休若干問題的暫行規(guī)定》(國發(fā)[1983]141號)、《人事部關(guān)于高級專家退(離)休有關(guān)問題的通知》(人退發(fā)[1990]5號)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。因此，超過法定退休年齡因工作需要延長退休年齡的，有嚴(yán)格的審批程序。
　　
　　《社會保險法》第十六條規(guī)定：“參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險待遇”。這表明，法定退休年齡是一個只與“年齡”相關(guān)而與“連續(xù)工齡”、“累計繳費”無關(guān)的法律概念，與《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》和原勞動保障部《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》規(guī)定相一致，說明勞動者與用人單位形成勞動人事關(guān)系有一個法定的終止點。
　　
　　所以，對于法定退休年齡的認定，不僅要遵守“年齡”上的規(guī)范，還要遵守有關(guān)機關(guān)審批程序確認的規(guī)范。