隨著《勞動合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的實施，勞務(wù)派遣被進行了更加嚴格的規(guī)范，為了規(guī)避法律對勞務(wù)派遣的規(guī)制，近年來一些用人單位轉(zhuǎn)而使用“勞務(wù)外包”，引發(fā)勞務(wù)外包運作不規(guī)范甚至“假外包、真派遣”等問題，用人單位對勞動者的責任義務(wù)隨之被轉(zhuǎn)嫁，從而引發(fā)了一些新的用工矛盾糾紛。本文通過對勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣的概念和基本屬性分析，比較了兩種用工方式的異同，重點介紹了實務(wù)中“假外包、真派遣”的識別辦法，以幫助用人單位防范風險，實現(xiàn)和諧勞動關(guān)系，促進用人單位健康、穩(wěn)定發(fā)展。 　　一、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別與聯(lián)系 　　勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包是兩種不同的用工方式，其法律結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系主體責任設(shè)置大有不同。 　　勞務(wù)派遣，又稱人力派遣、勞動派遣等，即勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位需要，派遣符合用工單位條件的勞動者到用工單位工作。它將本為一體的雇傭、使用環(huán)節(jié)分離，形成派遣單位、用工單位、受派勞動者三方關(guān)系。它的特點是勞務(wù)派遣用人單位“招人不用人”，用工單位“用工不招人”。勞務(wù)派遣一般由勞務(wù)派遣單位與派遣勞動者訂立勞動合同，由實際用工單位向派遣勞動者給付勞務(wù)報酬，勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣單位與派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞動者與實際用工單位之間。因此鑒別勞務(wù)派遣關(guān)系的關(guān)鍵點在于：一是用工單位與派遣單位之間存在勞務(wù)派遣協(xié)議；二是由派遣單位向勞動者支付報酬；三是用工單位對勞動者進行管理。 　　勞務(wù)外包，也稱業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)外包等，它是用人單位整合其外部優(yōu)秀的專業(yè)化資源，達到降低成本、提高效率的一種管理模式。勞務(wù)外包一般由用工單位將其部分業(yè)務(wù)或工作發(fā)包給相關(guān)外包單位，由該外包單位自行安排勞動者按照用工單位的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作，形成用工單位、外包單位、勞動者三方關(guān)系。勞務(wù)外包特點是以“委托合同”之名完成“勞動合同”之實，用工單位無需承擔用工責任，而由外包單位承擔用工管理責任。因此鑒別勞務(wù)外包關(guān)系應(yīng)主要把握以下幾點：一是用工單位與外包單位之間存在委托合同；二是外包單位負責管理勞動者；三是由外包單位向勞動者支付報酬。 　　由上分析可以看出，勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的共同之處是，用工單位都不與勞動者簽訂勞動合同，它們的之間主要區(qū)別是： 　　1．法律適用不同。勞務(wù)派遣則適用《勞動合同法》，《勞動合同法》屬于社會法范疇，帶有一定的公法性質(zhì)，更多體現(xiàn)對勞動者這一弱勢群體的關(guān)照，比如用工單位在具備法定退回條件時方可向勞務(wù)派遣單位退回勞動者，不得隨意退回；勞務(wù)外包適用《合同法》，更多崇尚當事人的意思自治，法無禁止即自由； 　　2．對勞動者的管理權(quán)限不同。勞務(wù)派遣中的勞動者，主要由用工單位直接管理，用工單位的各種規(guī)章制度適用于被派遣勞動者；勞務(wù)外包中，從事外包勞務(wù)的勞動者由承包人直接管理，發(fā)包人不得直接對其進行管理，發(fā)包人的各種規(guī)章制度也并不適用于從事外包勞務(wù)的勞動者，否則就相當于一只腳邁入了勞務(wù)派遣的門檻。對勞動者管理權(quán)限的不同，是勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣最核心的區(qū)別，要想做到“真外包”，發(fā)包人必須切斷對從事外包勞務(wù)勞動者的直接管理，發(fā)包人的要求、指令最好直接下達給承包人在外包勞務(wù)現(xiàn)場指派的管理人員。 　　3．勞動風險的承擔不同。勞務(wù)派遣中的核心要素是勞動過程，勞務(wù)派遣單位對被派遣勞動者的工作結(jié)果不負責任，被派遣勞動者有可能“成事”，也可能“敗事”，成敗的風險由用工單位承擔；勞務(wù)外包中的核心要素是工作成果，發(fā)包人關(guān)注的是承包人交付的工作成果，至于承包人如何完成工作，發(fā)包人并不關(guān)心，承包人只有在工作成果符合約定時才能獲得相應(yīng)的外包費用，從事外包勞務(wù)勞動者的勞動風險與發(fā)包人無關(guān)； 　　4．用工風險的承擔不同。勞務(wù)派遣作為一種勞動用工方式，用工單位系勞務(wù)派遣三方法律關(guān)系中的一方主體，需承擔一定的用工風險，比如勞務(wù)派遣單位違法給被派遣勞動者造成損害的，用工單位與勞務(wù)派遣單位需承擔連帶賠償責任；勞務(wù)外包中，承包人招用勞動者的用工風險與發(fā)包人無關(guān)，發(fā)包人與承包人自行承擔各自的用工風險，各自的用工風險完全隔離。 　　5．經(jīng)營資質(zhì)要求不同。勞務(wù)派遣單位必須是嚴格按照勞動合同法規(guī)定設(shè)立的、獲得勞務(wù)派遣行政許可的法人實體；勞務(wù)外包中的承包人一般都沒有特別的經(jīng)營資質(zhì)要求，除非有特別法的規(guī)定。 　　6．會計處理不同。在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣人員工資總額納入用工單位工資總額的統(tǒng)計范圍，具體包括用工單位負擔的基本工資、加班工資、績效工資以及各種津貼、補貼等，但不包括因使用勞務(wù)派遣人員而支付的管理費用和其他用工成本；在勞務(wù)外包活動中，承包人在發(fā)包人支付的外包費用中向從事勞務(wù)外包工作的勞動者支付勞動報酬，勞務(wù)外包費用不納入發(fā)包人的工資總額。 　　二、實踐中如何避免“假外包、真派遣” 　　雖然勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包和存在諸多區(qū)別，但是在實踐中也存在一些容易相互混淆的情況，尤其是在駐場服務(wù)的勞務(wù)外包中，所謂駐場服務(wù)即業(yè)務(wù)承包單位將自己的員工派駐至業(yè)務(wù)發(fā)包單位以完成發(fā)包業(yè)務(wù)的運營模式。從表面上，這種駐場服務(wù)與勞務(wù)派遣極為相似，也是最容易被認定為“假外包、真派遣”的一種勞務(wù)外包模式。因此，在進行勞務(wù)外包尤其是駐場服務(wù)的勞務(wù)外包過程中，真正的勞務(wù)外包單位或承包單位，應(yīng)該盡量規(guī)避用工風險，規(guī)范勞務(wù)外包用工操作，特別需要從以下幾個方面入手： 　　1、簽訂服務(wù)協(xié)議時的注意事項 　　第一，勞務(wù)外包單位與業(yè)務(wù)承包單位簽訂服務(wù)協(xié)議時，協(xié)議名稱上必須說明是勞務(wù)外包協(xié)議，避免采用人才派遣協(xié)議、勞務(wù)派遣協(xié)議等表述。勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位就勞務(wù)派遣事項所達成的協(xié)議，除了明確勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位各自的權(quán)利義務(wù)之外，還涉及到眾多勞務(wù)派遣工切身利益的事項。與此不同的是，簽訂勞務(wù)外包協(xié)議、承攬協(xié)議時，雙方在遵守《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》等法律法規(guī)的前提下，本著公平、平等、自愿、誠信等原則，約定雙方各自的權(quán)利義務(wù)，違約責任等事項。 　　第二、協(xié)議中明確標的以及結(jié)算方式，勞務(wù)外包協(xié)議需要標的為“事”，勞務(wù)派遣協(xié)議標的“人”。勞務(wù)外包協(xié)議需要明確費用結(jié)算方式是工作量而非服務(wù)時間。 　　第三，協(xié)議中明確對勞動者的管理責任主體。勞務(wù)外包協(xié)議可以要求承包單位遵守發(fā)包單位的安全管理要求以及規(guī)章制度，但是要說明勞動者的工作時間以及工作內(nèi)容安排由承包單位自己負責。而在勞務(wù)派遣協(xié)議中，用工單位可以對勞務(wù)派遣機構(gòu)與勞務(wù)派遣工的法律關(guān)系進行要求，即要求勞務(wù)派遣機構(gòu)必須與勞務(wù)派遣工建立勞動關(guān)系，同時在勞務(wù)派遣協(xié)議中，用工單位可以約定對勞務(wù)派遣工享有直接的管理權(quán)。 　　2、管理方式設(shè)計時的注意事項 　　在勞務(wù)外包用工管理中，業(yè)務(wù)承包單位提供員工完成勞務(wù)外包單位發(fā)包的工作，并且對勞動者擁有管理權(quán)，與勞動者之間按照《勞動法》等勞動法律法規(guī)，簽訂正式有效的勞動合同，并承擔用人單位的全部職責與權(quán)利。業(yè)務(wù)發(fā)包單位為了保障服務(wù)質(zhì)量，可以對業(yè)務(wù)承包單位的工作進行監(jiān)督，但是對于業(yè)務(wù)承包單位的工作人員不能進行直接的管理，更加不能把業(yè)務(wù)發(fā)包單位的規(guī)章制度直接適用于業(yè)務(wù)承包單位的工作人員。 　　3、薪酬管理中的注意事項 　　勞務(wù)外包單位將某些項目向外發(fā)包，與項目承接單位、業(yè)務(wù)人員之間涉及的費用即服務(wù)費。服務(wù)費一般是根據(jù)工作量以及工作成果來結(jié)算的，由業(yè)務(wù)發(fā)包單位直接交付給業(yè)務(wù)承包單位而非業(yè)務(wù)承包單位的工作人員，業(yè)務(wù)承包單位工作人員的工資則由業(yè)務(wù)承包單位承擔，堅決杜絕勞務(wù)派遣用工中常見的由用工單位發(fā)放工資的情形。 　　4、紀律管理中的注意事項 　　紀律管理乃是人力資源或人事管理中應(yīng)該重視的課題之一，所謂紀律管理，就是在員工已違背了組織規(guī)則，或表現(xiàn)不良績效，而需要采取矯正行為。單位可以借助獎勵和懲戒的方式，來導正、塑造和強化員工的行為。在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)中，對于勞務(wù)人員進行直接管理的單位為業(yè)務(wù)承包單位，因此，業(yè)務(wù)承包單位在與服務(wù)人員簽訂勞動合同時，就應(yīng)該明確約定好本單位對員工的各項要求，尤其是員工外派駐點服務(wù)時需要遵守的紀律制度。而業(yè)務(wù)發(fā)包單位切記不可與勞務(wù)人員簽訂類似的紀律管理規(guī)定。 　　勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包作為我國用工形式的一種“補充形式”，達到了用人單位勞動定員的精干高效，其有著能夠幫助用人單位降低用工成本、管理更加專業(yè)化等優(yōu)點。無論是勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包，在實際應(yīng)用和實踐中都可能出現(xiàn)一些糾紛和問題，用人單位勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的法律風險關(guān)鍵在于防范，因此用人單位應(yīng)以勞動法律法規(guī)為依據(jù)，清晰界定勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的含義，選擇合格、合適的勞務(wù)派遣單位與外包單位，積極主動的規(guī)避勞動合同管理中的風險因素，實現(xiàn)用人單位和諧勞動法律關(guān)系，只有這樣用人單位才能有效避免法律風險，真正達到為用人單位創(chuàng)造經(jīng)濟效益的目標。