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標題：關于勞動關系確認，除了三要素，還有十要點，廣州社保代理

1樓

wxyhr302 發表于：2017-5-15 14:53:10

對于勞動關系的認定，根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第一條的規定，要具備如下三個要素：
（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
但在司法實踐中，對于各種復雜的關系模式，該規定過于剛性且不夠完善，尤其該規定是在2005年公布，而現時的勞動關系或其他關系則復雜得多，尤其是如此該規定對于現時所涌現的一些新業態的關系進行定性，更顯不足�，F時爭議最多的莫過于網絡平臺與利用平臺提供服務的從業者之間的關系，比如網約車司機、送外外賣小哥與平臺，到底是勞動關系還是居間關系？承攬關系？還是其他的合作關系？
筆者認為，要準確定性勞動關系，除了勞動部第一條中三個要素的規定外，還需要結合如下要點進行考量：
一、是否具有從屬性。
包括經濟上及人格上的從屬性，尤其是人格上的從屬性，即用人單位對于其員工有較強的管理及制約的能力、資格。
勞動關系主體之間有法律上的平等性，撇開勞動法律體系的社會屬性而言，主體雙方形式上有契約自由、權利義務一致性等平等要素。但不可否認的是，勞動者對于單位又具有客觀上的從屬性，勞動者作為用人單位的成員，在勞動關系建立期間，用人單位對其進行管理、負責薪酬的支付，因此無論是人格上還是經濟上，都有強烈的從屬性。其中人格從屬性，是區分勞動關系與否的根本要素。
二、是否具有排他性。
雖然法律上并不禁止雙重勞動關系，甚至《勞動合同法》第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。另外，《關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（勞社部函[2004]256號）第一條規定，職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費，職工發生工傷的，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔工傷保險責任。根據該兩規定，實質上是承認雙重勞動關系的。但《勞動合同法》第三十九條第四項又規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。即有人單位可以否定雙重關系（非全日制例外），甚至是對于勞動者的雙重勞動關系所持態度與其他在試用期間被證明不符合錄用條件的、嚴重違反用人單位的規章制度的、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的、采用欺詐或脅迫方式致使勞動合同無效的情形等同，認定這種行為屬于過失性，也明確了這些情形下并無需支付經濟補償，實際上又對勞動合同的排他性進行了設定。
三、關系建立的原因。
勞動關系的建立，對于勞動者而言，其條件是純粹的，必須是有且只有勞動技能和遵守勞動紀律。但現時的新業態關系中，勞動技能并非第一要素。比如網約車，平臺與司機建立這種關系，并非是基于司機的駕駛技能，最重要的還是司機本身有車的這一前提條件。
四、工作地點。
比如在家里工作和在單位的場所工作，能否認定勞動關系就有較大差別。不過需要說明的是，并非在家工作就不能構成勞動關系，但這種情形下，要認定勞動關系有非常大的障礙，因為在客觀事實上單位無法對員工進行有效管理，人格從屬性難以體現，而制度的實施及遵守也無法落實。
五、經營風險責任的承擔。
如是勞動關系，則員工在工作過程中造成的損失一般少賠或不賠，而非勞動關系，則要結合過錯及合同的約定等因素考慮，一般需作賠償。兩者之所以有這樣的區別，是因為在勞動關系的語境中，一般認為勞動生產過程中大部分的收益是歸用人單位的，員工只能獲得較少的一部分作為勞動報酬。并且，勞動關系在履行工作過程中所造成的損失，也屬于用人單位經營風險的一部分，單位不能只享有利益而不承擔損失，所以對于員工所造成的損失，一般少賠或不賠。
六、報酬的計算方式。
勞動關系下的勞動者，其勞動報酬的給付，有最低工資標準的限制、按時支付等的限制。如果雙方關系沒有底薪，而是按比例提成的計酬方式，則在認定勞動關系時，需慎重考量，尤其是如果勞動者的相應收入完全沒有進入單位的成本及收益核算中，則勞動關系的認定難度更大。
七、工作過程以及工作過程是否具有可替代性。
如果單位對于生產過程不管理、不關心，其要求的只是生產成果，甚至對工作由誰來完成也在所不管，則勞動關系的認定也存在障礙。
八、有無體現一方勞動力與另一方生產資料的結合。
如果勞動者的勞動力與單位的原材料共同構成了單位的生產要素，則應認定勞動關系。
九、有無國家強干預性。
勞動關系往往體現出國家的強干預性，此也與普通合同關系所不同。
十、工具由誰提供、雙方有無建立勞動關系的意愿等。
這些也是確認勞動關系需考慮的因素。
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