一、基本考察要素

　　綜合理論與實踐經(jīng)驗，筆者認為法官在認定勞動關(guān)系是否成立時應(yīng)當(dāng)綜合考察以下因素：

　　（一）勞動者和用人單位符合法律規(guī)定

　　勞動者達到法定最低勞動年齡，且沒有超過法定退休年齡或者尚未領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險待遇。用人單位為依法成立且存續(xù)的企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體。

　　（二）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮和監(jiān)督

　　勞動者在勞動過程中按照用人單位的指令和標準而非按照自己意志提供勞動，勞動者的勞動過程受到用人單位的監(jiān)督，用人單位有權(quán)按照合同、規(guī)章制度和相關(guān)法律法規(guī)對勞動者實施獎懲。

　　（三）勞動者被納入用人單位的生產(chǎn)組織體系中從事勞動，而非從事獨立的業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動

　　勞動者有加入用人單位成為其成員的意思，用人單位亦有將勞動者納為其組織成員進行管理的意思，勞動者提供的勞動是社會化勞動，具有較強分工性，勞動成果是形成用人單位最終產(chǎn)品的一個環(huán)節(jié)或者部分而非具有獨立性。勞動者單獨從事業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動，并以勞動或者經(jīng)營所形成的成果與用人單位的最終產(chǎn)品構(gòu)成吸納關(guān)系的，不能認定為勞動者系以勞動關(guān)系為前提而提供的勞動。

　　（四）勞動者無權(quán)將工作分包給他人完成

　　勞動關(guān)系兼有財產(chǎn)性屬性和人身性屬性，勞動者須本人提供勞動即為人身性屬性的表現(xiàn)之一。用人單位雇用勞動者提供勞動，一方面是信賴勞動者本人而非他人的勞動能力，一方面也為了能夠?qū)�勞動者勞動過程進行全程管理而非僅對勞動成果進行控制。如果勞動者將工作分包他人完成，則完全違背了勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性和用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系的根本目的。

　　（五）生產(chǎn)資料一般由用人單位提供

　　在絕大多數(shù)勞動關(guān)系中，生產(chǎn)資料均由用人單位提供，勞動者僅提供勞動給付并獲取勞動報酬作為對價。在少數(shù)情況下，勞動者會自帶某些生產(chǎn)資料提供勞動，但這些生產(chǎn)資料一般上均屬輔助性質(zhì)，不會影響到勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性。而且，勞資雙方一般均會在成立勞動關(guān)系時對自帶生產(chǎn)資料作出特別約定。沒有特別約定的，則一律認為應(yīng)由用人單位提供生產(chǎn)資料。

　　（六）勞動者提供的勞動是繼續(xù)性的而非一次性

　　勞動關(guān)系的持續(xù)性決定了勞動者提供的勞動也必然是繼續(xù)性而非一次性的，這是勞動關(guān)系區(qū)別與其他相近法律關(guān)系例如承攬關(guān)系的標志之一。

　　（七）用人單位向勞動者支付勞動報酬

　　用人單位支付勞動報酬的方式可以是自行支付，也可以是委托其他單位或者自然人代付。勞動報酬是勞動給付的對價，其標準受到勞動基準法的規(guī)制，支付水平以勞動者提供勞動給付的時間或者數(shù)量為基本衡量標準，呈現(xiàn)出長期基本穩(wěn)定支付的特點，很少出現(xiàn)大起大落的情況。

　　（八）用人單位為勞動者繳納社會保險費，保管人事檔案

　　社會保險關(guān)系、檔案保管關(guān)系等對于勞動者權(quán)益固然至關(guān)重要，但是這些關(guān)系屬于勞動關(guān)系的衍生性要素，只能作為判斷勞動關(guān)系成立的輔助性因素而非決定性因素。我們可以確定有勞動關(guān)系必然會派生出社保關(guān)系、檔案管理關(guān)系，但是不能認定有社保關(guān)系、檔案管理關(guān)系就必然有勞動關(guān)系。實踐中存在大量的社保關(guān)系掛靠、檔案委托管理等情況，容易造成認定勞動關(guān)系的混淆。

　　（九）雙方有建立勞動關(guān)系而非其他法律關(guān)系的合意

　　用人單位與勞動者通過書面形式、口頭形式或者以實際行為表明雙方意欲成立勞動關(guān)系而非承攬、勞務(wù)或者其他法律關(guān)系，這是判斷雙方是否成立勞動關(guān)系的重要因素。

　　前述的8個考察因素在事實上已經(jīng)從不同角度反映了雙方成立勞動關(guān)系的合意，但是筆者認為仍然有必要強調(diào)雙方有成立勞動關(guān)系的合意這一要素對于判斷勞動關(guān)系成立的重要作用。

　　如果雙方通過某種典型的書面形式（勞動合同、社保繳費記錄等）突出了雙方所欲建立的法律關(guān)系的性質(zhì)，那么實踐中會減少很多認定勞動關(guān)系的困難；但是如果雙方缺乏典型的書面形式要素，只是以行為方式來建立關(guān)系，則該行為方式一旦無法唯一指向勞動關(guān)系，則會給實踐中認定勞動關(guān)系帶來錯誤。

　　例如，在區(qū)分建立勞動關(guān)系與人事關(guān)系過程中，如果雙方并未簽訂書面合同，用人單位也暫未給勞動者繳納社會保險費，僅僅依靠用人單位實際用工事實是無法區(qū)分雙方建立的是勞動關(guān)系還是人事關(guān)系的。因為，在這兩種法律關(guān)系下，勞動者付出用人單位管理而提供勞動的事實（不論是勞動關(guān)系還是人事關(guān)系，用人單位都會對勞動者進行管理，雙方都會呈現(xiàn)出從屬性的特征）同時符合兩種法律關(guān)系的特征，無法進行區(qū)分。而一旦我們將考察目標聚焦到雙方的合意上，這個問題就可以得到解決。

　　如果在證據(jù)上還缺乏直接的合意證據(jù)（最典型的就是合同），那么從雙方實際履行行為上也可以發(fā)現(xiàn)合意的證據(jù)。最典型的是辦理入職手續(xù)的事實，以成立勞動關(guān)系為合意的入職手續(xù)與以成立人事關(guān)系合意的入職手續(xù)存在巨大差異，后者的程序更為復(fù)雜，更體現(xiàn)出形式化、程序化、法定化的特征，而呈現(xiàn)出這些特征的背后原因就是國家對于人事關(guān)系的管理更趨近于行政性質(zhì)，帶有強烈國家意志，而勞動關(guān)系的入職手續(xù)則更多體現(xiàn)出市場化、準則化的特征，對形式要求不嚴格。

　　二、特別關(guān)注：單方意思對認定勞動關(guān)系的影響

　　（一）多個用人單位主體存在“表見”情形時，單方意思對認定勞動關(guān)系的影響

　　實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的情況：在缺乏勞動合同、工作證、社保繳費證明等典型的可以證明勞動關(guān)系的情況下，勞動者工作的場所、任務(wù)、標識等均使得勞動者認為其工作的對象是甲單位，但實際情況卻是乙單位基于與甲單位進行民商事合作關(guān)系而被許可使用甲單位的各種標志甚至管理體系，對勞動者實際進行管理并發(fā)放工資（勞動者并不知曉對其進行管理的具體人員是乙單位人員，在勞動者眼里，這些管理人員都是代表甲單位進行管理和發(fā)放工資）的是乙單位。在此情況下，勞動者與甲單位還是乙單位成立勞動關(guān)系呢？這涉及到單方意思對勞動關(guān)系認定的影響問題。

　　按照前述的從屬性判斷標準，我們似乎可以認為與勞動者實際形成從屬性關(guān)系的是乙單位。但是，當(dāng)多個用人單位之間因存在隱名、掛靠等“表見”情形的時候，這種結(jié)論就忽視了一方當(dāng)事人（大多數(shù)時候是勞動者）對于建立勞動關(guān)系的意思表示，可能會導(dǎo)致法律性質(zhì)認定偏差。因為勞動關(guān)系所強調(diào)的從屬性很大程度上表現(xiàn)為人身上的從屬、服從和信任，而這種人身屬性具有歸屬特定主體的含義。當(dāng)意思表示指向的建立勞動關(guān)系的主體出現(xiàn)偏差時，人身上的從屬性并未完整形成，勞動關(guān)系也就談不上成立。

　　通俗地說，即使從事同樣的工作，勞動者也會因為雇主的不同而有不同的選擇。例如，都是從事快遞工作，所獲得的勞動待遇水平也相同，有些勞動者會選擇為大快遞公司而非小快遞公司工作，另一些勞動者則會有相反的選擇。再如，我們?nèi)粘Ｉ�活中�?jīng)常會聽到這樣的說法：“都是一樣的活兒，早知道是給這個老板干活，打死我也不會去。”這種對用人單位的不同選擇，正體現(xiàn)出一方當(dāng)事人意思表示對建立勞動關(guān)系的重要作用。這一點，正與民法中的“表見代理”制度有異曲同工之處。

　　基此，筆者認為，當(dāng)外在表現(xiàn)足以讓勞動者認為是在與甲單位成立勞動關(guān)系時，即使真實對勞動者進行管理的是乙單位，也應(yīng)認定勞動者與甲單位形成勞動關(guān)系。造成這種情況的重要原因在于甲單位與乙單位之間對外關(guān)系與對內(nèi)關(guān)系的分配出現(xiàn)錯位（有可能是故意為之，也有可能是疏忽）。至于如何對內(nèi)分配這其中的風(fēng)險，是甲單位乙單位之間通過民事合同解決的問題，不宜將其與對外關(guān)系混淆起來。

　　另外，還需要特別說明一種相近情況，即甲乙單位存在混同，如遇到前述問題，又當(dāng)如何認定勞動者與甲乙單位之間的關(guān)系呢？甲乙單位因存在混同，應(yīng)當(dāng)視為同一主體，此時應(yīng)當(dāng)認定勞動者與甲乙單位都構(gòu)成勞動關(guān)系。該情況與前述情況相近但仍存本質(zhì)差異，即前述的甲乙單位不存在混同，應(yīng)屬兩個互相獨立的不同主體；而此處的甲乙單位則存在混同，應(yīng)認定為同一主體。

　　（二）當(dāng)勞動者冒名頂替與用人單位形成用工關(guān)系時，單方意思對認定勞動關(guān)系的影響

　　如果勞動者冒名頂替與用人單位形成用工關(guān)系的，雙方之間的法律關(guān)系能否認定為勞動關(guān)系呢？目前法律對此并無規(guī)定。實踐中比較流行的觀點認為，雙方簽訂的勞動合同因為違背了用人單位的真實意思表示，故根據(jù)《勞動合同法》第26條第1款第1項的規(guī)定，該勞動合同無效。但是，勞動合同無效不意味著雙方勞動關(guān)系無效，只要雙方形成從屬性關(guān)系，則可以認定雙方成立事實勞動關(guān)系。筆者認為該觀點值得商榷，主要理由如下：

　　1、勞動者冒名頂替的行為屬于欺詐，該行為使得用人單位在選擇勞動者時出現(xiàn)了人身屬性上的誤認，不滿足人身從屬性的要求。用人單位在招錄勞動者時，會根據(jù)崗位需要制定相應(yīng)的招錄條件，符合招錄條件并被錄用的勞動者一定是特定的。冒名頂替的行為將會導(dǎo)致用人單位錄用實質(zhì)上不符合標準的人選，違背了用人單位將特定勞動者納入己方組織機構(gòu)進行勞動的意思，不符合成立勞動關(guān)系的核心標準。

　　2、《勞動合同法》第28條規(guī)定，勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。據(jù)此，該條文只規(guī)定勞動合同無效后勞動報酬如何給付和給付標準，并不涉及其他勞動法意義上的權(quán)利義務(wù)。不能據(jù)此條款得出勞動合同雖然無效，但事實勞動關(guān)系成立的結(jié)論。如果認為事實勞動關(guān)系成立，則該冒名的勞動者就會通過此種不誠信的行為成功擠掉其他競爭者，獲得勞動法項下的權(quán)利，扭曲勞動力市場和用工秩序。

　　3、在社會保險責(zé)任等問題上對用人單位至為不公。用人單位根據(jù)冒名勞動者提供的身份信息辦理并繳納社會保險，在客觀上導(dǎo)致社保關(guān)系與勞動關(guān)系完全背離，一旦出現(xiàn)社保支付情形，就會導(dǎo)致社保機構(gòu)以主體信息錯誤為由拒絕支付社保待遇，該責(zé)任最終由用人單位自擔(dān)。例如，當(dāng)冒名勞動者出現(xiàn)工傷事故時，社保機構(gòu)會以主體錯誤為由拒絕認定工傷并支付工傷保險待遇。對此，實踐中流行的觀點認為，用人單位由于在入職時審核勞動者身份不嚴導(dǎo)致錯誤錄用，主觀上有過錯，故應(yīng)對該冒名勞動者承擔(dān)給付工傷保險待遇的責(zé)任。如此處理，一方面沒有進一步區(qū)分審核不嚴的具體原因，完全忽略實踐中欺詐入職手段的復(fù)雜性，沒能具體分析雙方過錯程度，簡單地將責(zé)任完全歸責(zé)于用人單位一方；另一方面將會導(dǎo)致用人單位繳納工傷保險的行為完全不能起到分散用工風(fēng)險的目的。

　　綜上，冒名頂替的勞動者與用人單位形成用工關(guān)系后，不能簡單地認定雙方形成勞動關(guān)系。在此情況下，應(yīng)當(dāng)首先考察用人單位是否對該冒名勞動者進行追認，如果獲得追認，則可以認定雙方成立勞動關(guān)系；如果未獲追認，則可比照民法中的可撤銷民事法律行為制度，認定雙方自始不成立勞動關(guān)系、不具有勞動法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但依法應(yīng)當(dāng)獲得的勞動報酬等權(quán)利應(yīng)當(dāng)依法處理。勞動法領(lǐng)域中的冒名頂替行為，與《婚姻法》中規(guī)定的可撤銷婚姻極為相似。根據(jù)《婚姻法》第12條，“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。同居期間所得的財產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)照顧無過錯方的原則判決。……”《婚姻法》規(guī)定的可撤銷婚姻制度可以作為處理本問題的重要參考。

　　三、《勞動合同法》第7條規(guī)定的“用工”應(yīng)當(dāng)如何理解

　　上文中就單方意思對認定勞動關(guān)系的影響作了論述，但上述觀點成立的一個核心問題仍然需要作進一步闡述，即如何理解《勞動合同法》第七條規(guī)定的勞動關(guān)系自實際用工之日起建立，即何為“用工”。

　　目前，在司法實踐中廣泛地認為“用工”是一個客觀概念，只要勞資雙方在客觀上形成了從屬性關(guān)系，即可以認定為用工。應(yīng)該說，這種觀點在大多數(shù)情形下是不會發(fā)生法律適用錯誤的，也正因此，它影響了我們對勞動關(guān)系建立的標準作進一步的思考。當(dāng)出現(xiàn)上文中提到的“單位表見”情形和“冒名頂替”情形時，就會出現(xiàn)司法實務(wù)上的爭議。

　　筆者認為，法律規(guī)定的“用工”應(yīng)為主客觀相結(jié)合的概念，認定勞動關(guān)系也應(yīng)當(dāng)秉承主客觀相結(jié)合的標準。從理論上講，勞資雙方能夠建立勞動關(guān)系而非其他關(guān)系，重要的基礎(chǔ)是勞動者意欲加入用人單位提供勞動，用人單位也意欲將勞動者納入己方組織體系進行管理監(jiān)督。在這個過程中，雙方主觀上具有用工和被用工的明確意思表示，否則任何勞務(wù)關(guān)系、借調(diào)關(guān)系、勞務(wù)派遣關(guān)系、勞務(wù)外包關(guān)系等均具有用工的客觀表現(xiàn)，均可被認定為勞動關(guān)系了。從法律規(guī)定上講，《勞動合同法》第7條規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查，第8條規(guī)定用人單位的如實告知義務(wù)和勞動者的如實說明義務(wù)。只有在具有建立勞動關(guān)系合意基礎(chǔ)上的用工和被用工，用人單位才會將勞動者納入己方職工名冊，勞資雙方才有必要進行如實告知和如實說明。

　　綜上，堅持“用工”的主客觀相結(jié)合的認定標準，不但可以解釋和準確識別實踐中大多數(shù)勞動關(guān)系建立問題，也可以很好地解決“單位表見”情形和“冒名頂替”情形下勞動關(guān)系認定的難題。