超過法定退休年齡后繼續工作、超過法定退休年齡又工作是否與所在工作單位形成勞動關系，近年的司法判例更多的是傾向于形成勞動關系，最高院行政審判庭、民事審判庭的答復似乎也給司法機關的判例提供了依據。但總感覺超出法定退休年齡后工作構成勞動關系的結論過于牽強，其理由也“如鯁在喉”，亟需在理論和實踐中進一步澄清。
　　
　　一、超出法定退休年齡后工作勞動關系判斷中關涉的三個問題
　　
　　判斷超出法定退休年齡后工作是否構成勞動關系，在理論和實踐中一般要涉及以下三個問題，對這三個問題有了清醒認識，那么個案的判斷就有了思路。
　　
　　（一）法定退休年齡與合法勞動年齡的理解
　　
　　《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》（國發[1978]104號）是1978年5月24日第五屆全國人大常委會第二次會議批準的法律性文件，因沒有其它新的法律規定，所以這是現行法律中適用于所有企業、事業單位和黨政機關、群眾團體的關于退休年齡的最高法律性規范。《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》第一條第一項規定，男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續工齡滿十年的應該退休。原勞動保障部《關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》(勞社部發[1999]8號)規定，國家法定的企業職工退休年齡是男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。原勞動社會保障部辦公廳《關于企業職工“法定退休年齡”涵義的復函》(勞社廳函[2001]125號)又重申了“國家法定的企業職工退休年齡”，是指國家法律規定的正常退休年齡，即：“男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”。因此，法定退休年齡有嚴格的標準。
　　
　　對法定退休年齡、合法勞動年齡與勞動關系成立之間的關系，有不同的理解。
　　
　　一種觀點認為，合法勞動年齡有上限，沒有下限，法定退休年齡后提供勞動形成的是勞動關系。《勞動法》第十五條規定：“禁止用人單位招用未滿16歲的未成年人，必須依照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利”。禁止招用童工，說明我國勞動法只對勞動者的勞動年齡上限進行了規定，對達到法定退休年齡依然從事勞動的農民工未作禁止性規定，并未剝奪這部分人參加勞動的權利。《勞動合同法實施條例》第二十一條雖然規定了勞動者達到法定退休年齡的勞動合同終止，但該規定針對的是之前在本單位務工的勞動者在達到退休年齡后原勞動合同終止，且農民工并不存在退休一說，所以，對農民工來說就無所謂退休年齡。
　　
　　另一種觀點認為，合法勞動年齡有上限，也有下限，法定退休年齡后提供勞動形成勞務關系。合法勞動年齡與勞動行為能力和勞動權利能力有關。盡管《勞動法》、《勞動合同法》都沒有明示什么年齡是合法的勞動年齡，也沒有明示勞動年齡的起始階段，但《勞動法》、《未成年人保護法》、《禁止使用童工規定》都用相關的禁止條款把勞動年齡的起始作了相關規范。那么，合法勞動的終止年齡是多少呢？國務院《關于工人退休、退職的暫行辦法》和《關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》規定，合法勞動的終止年齡一般為男年滿60周歲，女年滿55周歲。因此，法定退休年齡后提供勞動形成勞務關系。
　　
　　筆者同意第二種觀點。有人會說，這不是剝奪了超過法定退休年齡人員勞動的權利了嗎？錯！勞動權利與合法勞動年齡無關。勞動法雖未禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者，但僅意味勞動者的勞動權不因超過法定退休年齡而喪失，超過法定退休年齡人員一樣有勞動的權利，勞動權的存在并不等同于符合勞動關系成立的主體要件。只是與所提供勞動的單位形成的關系不同而已，權利受到傷害后救濟途徑的不同而已。①高級專家離退休年齡，一般應按國家統一規定執行。對其中少數高級專家，確因工作需要，身體能夠堅持正常工作，征得本人同意，其離退休年齡可適當延長。副教授、副研究員以及相當這一技術職務的高級專家，經所在單位報請上一級主管機關批準，可以適當延長退休年齡，但最長不超過65周歲。
　　
　　中組部、人社部《關于機關事業單位縣處級女干部和具有高級職稱的女性專業技術人員退休年齡問題的通知》(組通字[2015]14號)規定,年滿六十周歲的少數具有高級職稱的女性技術人員，因工作需要延長退休年齡的，仍按照《國務院關于高級專家離退休若干問題的暫行規定》(國發[1983]141號)、《人事部關于高級專家退(離)休有關問題的通知》(人退發[1990]5號)有關規定執行。因此，超過法定退休年齡因工作需要延長退休年齡的，有嚴格的審批程序。
　　
　　《社會保險法》第十六條規定：“參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金。參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養老金；也可以轉入新型農村社會養老保險或者城鎮居民社會養老保險，按照國務院規定享受相應的養老保險待遇”。這表明，法定退休年齡是一個只與“年齡”相關而與“連續工齡”、“累計繳費”無關的法律概念，與《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》和原勞動保障部《關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》規定相一致，說明勞動者與用人單位形成勞動人事關系有一個法定的終止點。
　　
　　所以，對于法定退休年齡的認定，不僅要遵守“年齡”上的規范，還要遵守有關機關審批程序確認的規范。