幾乎沒有哪個部門法像勞動法這般，法律規定層出不窮且新舊夾雜，地域標準千差萬別又難尋規律。其中，解除或終止勞動合同經濟補償的計算一直以來是勞動法領域里較為復雜的問題，其復雜之處不單在于計算方法繁復（甚至有時需要分段計算），還在于工資構成多元造成的計算基數難以確定，以及各地規定不一引發的困擾和混淆。
　　
　　如今以江浙滬為代表的長三角地區經濟一體化發展已是大勢所趨，但三地在勞動法律適用和司法實踐上仍存較大分歧，這將不可避免地阻礙區域營商環境的改善，本文以江浙滬三地為例，通過探究經濟補償計算基數與加班工資的關系，嘗試提出改進意見。
　　
　　一、法律適用和司法實踐的比較
　　
　　（一）江蘇令出多門，規律難尋
　　
　　在有據可查的規定中，江蘇曾于2010年和2017年分別發布的省級文件中提到經濟補償計算是否包括加班工資問題。
　　
　　江蘇省高級人民法院2010年發布的《勞動爭議案件審理指南》（簡稱“江蘇高院審理指南”）第六條第4項觀點鮮明地規定，“原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第11條規定，經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除勞動合同前十二個月的平均工資。《勞動合同法實施條例》第二十七條對此作出明解，‘勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。’根據上述規定，經濟補償金的計算標準應不包括加班工資。”
　　
　　然而，在江蘇高院審理指南所引述的文件和規定并未發生變化的情況下，江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會與包括江蘇省高級人民法院民一庭在內的各有關部門會談后，于2017年7月3日發布《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》（簡稱“江蘇仲裁研討會紀要”），并在第二條第（十）項中認為，勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月內的加班工資應當作為計算平均工資的內容，即經濟補償的計算基數應包括加班工資。
　　
　　前后兩規定令出多門，截然不同，不禁讓人心生疑惑。更令人不解的是此問題并不能通過簡單適用“新法優于舊法”的原則，優先適用江蘇仲裁研討會紀要。實際上，江蘇法院在江蘇仲裁研討會紀要發布后，多數情況下繼續堅持江蘇高院審理指南的意見，但偶爾江蘇法院對于不同案件的類似問題還有不同的判決標準。
　　
　　通過檢索江蘇法院作出的裁判文書，筆者發現江蘇法院對于是否應將加班工資歸入經濟補償的計算基數多數情況下比較一致，但偶有例外且無明顯規律可循。
　　
　　例如，江蘇高院（2015）蘇民再提字第88號判決，法院認為《勞動合同法實施條例》第二十七條規定，《勞動合同法》規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入，該條例雖沒有明確規定月工資標準是否包括加班工資，但國家統計局《關于工資總額組成的規定》第四條和《江蘇省工資支付條例》第六十二條均規定工資標準包括加班工資。依照上述法律、法規及參照上述行政規章的規定，經濟補償金的月平均工資計算標準包括加班工資。
　　
　　但在江蘇法院大多數的判決中，法院一般以《勞動合同法實施條例》第二十七條及481號文作為判決依據，認為經濟補償金的計算標準應不包括加班工資。江蘇省徐州市中院（2017）蘇03民終2349號判決引述了江蘇省徐州市睢寧縣法院一審觀點，判決書中直接參考了《江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南》關于經濟補償金的計發基數的規定，認為經濟補償金的計算標準應不包括加班工資。
　　
　　綜上，盡管江蘇仲裁研討會紀要言之鑿鑿，江蘇法院意見雖偶有搖擺，但絕大多數情況下依舊認定經濟補償計算基數不包括加班工資。
　　
　　（二）浙江未見明確規定，實踐標準并不唯一
　　
　　經檢索，未見浙江有關于經濟補償計算是否包括加班工資的省級文件。另外，部分省級文件提到了經濟補償計算基數的問題，例如2009年8月，浙江省勞動爭議仲裁委員會發布的《浙江省勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件處理若干問題的指導意見（試行）》第47條規定，“用人單位支付勞動者解除勞動合同經濟補償金或賠償金時，勞動者根據《勞動合同法》第八十二條規定所得二倍工資中加付的一倍工資、應休未休年休假額外支付的工資報酬不計入經濟補償金和賠償金的計算基數。”
　　
　　又如，2014年4月浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院發布的《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)》（簡稱“浙江勞動問題解答（二）”）第十一條提到，《勞動合同法》第四十七條第三款規定的“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”，應理解為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態下十二個月的平均工資，不包括醫療期等非正常工作期間。但上述規定中均未明釋加班工資是否歸入經濟補償的計算基數的問題。
　　
　　在2009年7月浙江省杭州市中級人民法院發布的《關于審理勞動爭議案件若干實務問題的處理意見（試行）》（簡稱“杭州中院處理意見”）第十四條則較為明確地規定，“勞動者解除勞動合同前十二個月的平均工資水平應按照勞動者每月應發工資數額計算。個人應負擔而由用人單位代扣代繳的個人所得稅、社會保險費等不予扣除。加班工資等不固定的收入不予扣除。”
　　
　　在司法實踐中，經檢索裁判文書，筆者發現浙江法院一般認為經濟補償的計算基數應包括加班工資。
　　
　　例如，在浙江省杭州經濟技術開發區法院（2017）浙0191民初228號判決中，法院計算違法解除勞動合同賠償金時將應發加班工資計算在內。在浙江省金華市中院（2018）浙07民終3702號判決中，法院認為根據《勞動合同法實施條例》第二十七條規定：“經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入”，故原審將加班工資、通訊費、交通補貼等列入經濟補償金的月平均工資計算基數內符合法律規定。
　　
　　但在溫州市鹿城區法院（2015）溫鹿民初字第400號判決中，法院認為“經濟補償的月工資按照勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入，但不應包括加班工資”，故判決以剔除加班工資后的工資標準計算經濟補償。
　　
　　由此可見，浙江省內不同地方法院對此問題也存在明顯分歧。
　　
　　（三）上海規定明確，沿用至今
　　
　　上海高級人民法院曾于2013年發布《民事法律適用問答（2013年第1期）》（簡稱“上海高院民事法律問答”），關于勞動爭議案件中確定經濟補償金計算基數時是否需要將加班工資包括在內的問題，上海高院認為“第一，經濟補償從性質上看系用人單位與勞動者解除或終止勞動關系后，為彌補勞動者損失或基于用人單位所承擔的社會責任而給予勞動者的補償，故經濟補償金應以勞動者的正常工作時間工資為計算基數。第二，加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬于正常工作時間內的勞動報酬。第三，從原勞動部《關于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第55條和《勞動合同法實施條例》第27條規定來看，也應認為經濟補償金不包含加班費。綜上，我們認為在計算經濟補償金計算基數時不應將加班工資包括在內。”
　　
　　由此可見，上海高院對此問題的意見導向明確，即經濟補償的計算基數不包括加班工資。當然，該問題也并非一概而論，上海高院在文中指出，如有證據證明用人單位存在惡意將本應計入正常工作時間的工資計入加班工資，已達到減少正常工作時間工資標準的情況，該部分的“加班工資”應計入經濟補償的計算基數。
　　
　　經與裁判文書核實，筆者發現上海法院在實踐中確實貫徹了上海高院民事問答的意見。
　　
　　例如，上海市第二中級人民法院（2019）滬02民終1440號判決中，一審法院（上海市靜安區人民法院）認為經濟補償系用人單位與勞動者解除勞動關系后彌補勞動者損失或基于用人單位所應承擔的社會責任而給予的補償，故應以勞動者的正常工作時間工資為計算基數，而加班工資系勞動者額外提供勞動所獲報酬，不屬于正常工作時間內的勞動報酬，故經濟補償不應將加班工資納入其中，對勞動者主張周末固定加班應計入解除前十二個月工資總額的主張，一審法院不予采納。同理，其他加班工資也不應計入其中。二審中，上海二中院認為，“計算經濟補償金應當以勞動者離職前十二個月的平均工資為基數，該工資應為勞動者在正常工作時間內提供勞動的對價，不應包含加班工資。”
　　
　　另外，上海第一中級人民法院在（2016）滬01民終9984號判決中認為，481號文第十一條明確規定，經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，一審在剔除加班工資后，以勞動者正常工作時間工資的標準計算賠償金正確。《勞動合同法實施條例》第二十七條規定，勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。該條并沒有規定這里的月工資包括加班工資在內。《上海市企業工資支付辦法》規范的是企業工資支付的行為，國家統計局的文件涉及是統計口徑的規定，均非確定經濟補償標準的依據。勞動者依據有關規定認為經濟補償的月工資應包括加班工資在內，理解錯誤。勞動者要求將加班工資計入經濟補償計算基數的請求，不予支持。
　　
　　由此看來，盡管《上海市企業工資支付辦法》和國家統計局《關于工資總額組成的規定》均明確規定加班工資屬于工資的組成部分，但上海法院認為上述規定對經濟補償的計算無法律約束力，在實踐中仍堅持認為加班工資不計入經濟補償計算基數。
　　
　　綜上所述，目前江浙滬三地關于經濟補償計算基數是否包括加班工資的意見截然不同，其中江蘇法院和上海法院傾向于認為經濟補償計算基數不包括加班工資，但浙江法院（尤其是杭州中院）認為包括加班工資。
　　
　　實際上，這一結果對大多數專業律師和法務、人事工作人員而言并不意外，但發人深省的是三地法院意見的上位法依據并無二致，即主要是依據《勞動合同法實施條例》和現已失效的481號文，這也體現出不同地區對該問題的價值取向和判別標準各異，加劇了裁審銜接的難度，制造了三地統一法律適用的障礙。
　　
　　二、三地法院意見的判別標準探析
　　
　　三地法院意見中，上海高院對該問題的說明最為詳盡，從三個角度進行闡述并提出例外情形，值得作為探析判別標準的重要指引。此外，實務領域和學術領域對此問題的觀點也具有一定參考價值。
　　
　　第一，有觀點認為，經濟補償從性質上看系用人單位與勞動者解除或終止勞動關系后，為彌補勞動者損失或基于用人單位所承擔的社會責任而給予勞動者的補償，故經濟補償金應以勞動者的正常工作時間工資為計算基數，該觀點可歸納為“彌補損失說”或“社會責任說”。
　　
　　但實際上經濟補償的計算方法同樣也是賠償金的計算依據，賠償金是用人單位賠償因違法解除或終止勞動合同給勞動者造成的損害，是一種對用人單位違法行為的懲罰，而不是社會責任的承擔。因此以彌補損失和承擔社會責任為由將加班工資排除在外，忽視了加班工資占比較大的員工的權益，對被違法解除或終止勞動合同的員工的權益未予以全面維護。
　　
　　第二，有觀點認為，加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬于正常工作時間內的勞動報酬，該觀點可歸納為“正常工作時間說”。此觀點可追溯到1994年發布的481號文第十一條第一款規定，“本辦法中經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。”姑且不論481號文現已失效，即使在有效期內，“企業正常生產情況下”也不能等同于“正常工作時間”，況且現實中不乏企業將延長工作時間和休息日加班作為企業生產經營的常態。
　　
　　例如，前文提及的（2016）滬01民終9984號判決，雙方約定的工資構成為基本月薪6199元，每月周末固定加班工資2351元，另有飯貼、津貼不等。但法院最終未將加班工資計入經濟補償計算基數（該案亦未將13薪作為計算基數），致使勞動者的每月應得工資和經濟補償的計算基數相距甚遠。
　　
　　第三，有觀點認為，從原勞動部《關于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（簡稱“勞動法若干問題的意見”）第55條和《勞動合同法實施條例》第二十七條規定來看，也應認為經濟補償金不包含加班費，該觀點可歸納為“于法無據說”，即上述二規定均未提及計算經濟補償的基數包括加班工資。但勞動法若干問題的意見解釋的是《勞動法》第四十四條的內容，即計算加班工資的基數為何，實際上與計算經濟補償并無直接關聯；并且其觀點明顯是以勞動合同約定為先，尊重意思自治，也就是說，勞動合同約定該崗位的工資是多少，就應按照該金額計算加班工資。
　　
　　司法實踐中有法院認可在勞動合同約定的工資包含加班工資的情況下，以約定的工資作為經濟補償的計算基數，不再析分出加班工資，也可從某種程度上迎合這一觀點。
　　
　　第四，有觀點認為，盡管《勞動合同法實施條例》第二十七條未列明加班工資屬于經濟補償計算基數，但根據國家統計局《關于工資總額組成的規定》和地方性企業工資支付規定（如《江蘇省工資支付條例》第六十二條、《上海市企業工資支付辦法》第二條、《浙江省企業工資支付管理辦法》第二條），工資標準包括加班工資，因此加班工資應計入經濟補償計算基數。該觀點可歸納為“地方口徑說”。
　　
　　該觀點在傳統上位法依據之外，引用了國家統計局的規定和地方性工資支付規定的意見，并對《勞動合同法實施條例》第二十七條中的兜底表述“貨幣性收入”進行了解釋，即加班工資當然算作勞動者的貨幣性收入。筆者認為該觀點的法律依據具有一定合理性，可作為支持加班工資計入計算基數的依據之一。
　　
　　第五，有觀點認為，如有證據證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資和經濟補償金計算標準的，則應將該部分“加班工資”計入經濟補償金的計算基數，該觀點可歸納為“惡意規避說”。
　　
　　此觀點實際與法律公義一脈相承，即通過惡意手段規避支付經濟補償的義務應不予認可。由此延伸，用人單位如果通過降低正常工作時間工資（基本工資或底薪），增加加班加點工作時長或計算標準的行為，也可以達到減少經濟補償的目的。裁審機關應對此種行為設法進行負面評價。
　　
　　三、三地法律適用和司法實踐的統一建議
　　
　　不可否認，在現行法律框架下，加班工資歸入或不歸入經濟補償計算基數均有一定合理性；但在法律依據不變的情況下，裁審意見不一、判決結果不同，確實不利于定紛止爭，也對改善和優化江浙滬三地營商環境尤其是用工環境造成阻礙。結合上述法律適用和司法實踐的情況，筆者認為，在今后認定加班工資是否歸入經濟補償計算基數時，應從以下幾個角度分析并作判斷。
　　
　　（一）合理理解“貨幣性收入”和“正常工作時間”
　　
　　如前文所述，該問題的法律依據主要是《勞動合同法實施條例》第二十七條以及現已失效的481號文。目前通行的意見是，上述兩文件所述的工資中均不包括加班工資，因此在計算經濟補償時不應將加班工資包含在內。但現實中工資構成各式各樣，法律明示列舉的方式明顯捉襟見肘，因此《勞動合同法實施條例》第二十七條也有“兜底性”表述，即其他貨幣性收入也應作為勞動者的工資。通過文義理解，加班工資當然是貨幣性收入。
　　
　　另外，關于工資如何構成有其專門規定，如國家統計局《關于工資總額組成的規定》和地方性企業工資支付規定，這些規定通過更為精準的方式，規定加班工資屬于工資范疇，由此而言加班工資當然是勞動者的應得工資，應歸入經濟補償的計算基數。在實踐中，這種意見也得到了部分法院的認可，并且在筆者經辦的不少員工安置和轉移項目中，用人單位甚至主動要求將員工的加班工資計入經濟補償的計算基數。
　　
　　另外，“996”的話題討論正酣，也從一個側面反映了加班正成為一種常見的工作現象。在“加班加點工作”規定誕生之初，勞資雙方還曾相敬如賓，《勞動法》第四十一條規定“用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間”，“因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時”。但實際上近些年來，不少制造業單位的工資是由基本工資（一般就是最低工資標準）和加班工資構成，加班工資占比甚至高于基本工資。如果僵硬地將每日8小時的標準工時作為正常工作時間而計算經濟補償，將導致加班較多的員工利益遭受嚴重損害，繼而給用人單位也將造成不可預估的潛在風險。
　　
　　因此，筆者認為，勞動者的加班工資應屬于“貨幣性收入”，在確定經濟補償基數時不應局限于“正常工作時間”的收入，而應將加班工資也歸入計算基數；如此方為對法律規定正確而全面的理解，也才能保障勞動者的正當利益。
　　
　　（二）注意勞動者所在崗位的生產經營特點與加班工資占比
　　
　　經歸納，認為加班工資不歸入經濟補償計算基數的觀點所依據的理由主要是經濟補償的工資計算標準是企業正常生產情況下的工資，所以加班工資不包括在內；由此延伸，加班工資是企業非正常生產情況下的工資。
　　
　　但實踐中，如何判斷企業正常生產并無明確標準，不能簡單認為企業不安排加班工作就是生產情況正常，企業安排員工加班工作就是生產情況異常，這種認定標準不但對勞動者不利，也不具有合理性。
　　
　　勞動者所在崗位的生產經營特點往往決定了其加班工作情況，如一些生產制造型企業的藍領工人或其他需要經常在休息日進行工作的員工，他們所在的崗位的生產經營特點決定了他們需要經常加班工作，且加班工資是其工資的重要組成部分。對于此類崗位的員工，應當將其加班工資歸入經濟補償的計算基數，但在前文提到的不少判例中，員工都在類似崗位工作卻沒有得到法院的支持。
　　
　　（三）反對惡意調整正常工作時間工資的行為，正確衡量勞動者正常工作時間的工資標準
　　
　　如上所述，有些企業員工加班工資與基本工資倒掛，加班工資比重過大。如果一味將加班工資從經濟補償計算基數中扣除，將損害這部分員工的合法權益。
　　
　　法律問題的復雜和有趣之處恰好在于凡事都難以一概而論，加班工資歸入經濟補償計算基數問題也是如此。若將加班工資一律歸入或不歸入經濟補償，都有可能造成實踐中有的用人單位通過惡意減少正常工作工資或包薪制的方式規避相關規定。在加班工資不歸入經濟補償計算基數的情況下，上海高院民事法律問答認為，如有證據證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資和經濟補償金計算標準的，則應將該部分“加班工資”計入經濟補償金的計算基數。
　　
　　相反，由于部分地方規定和司法實踐中認可“實際支付勞動者的工資未明確區分正常工作時間工資和加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資”，在加班工資歸入經濟補償計算基數的情況下，應同樣避免有的用人單位可能通過約定包薪制的方式規避經濟補償的增加。上述惡意規避行為都是通過任意調整勞動者正常工作時間工資的手段達到其目的，因此基于勞動者所在崗位的生產經營特點，正確衡量勞動者正常工作時間的工資標準，重拾“同工同酬”原則才是解開上述問題的取勝之匙。