《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

　　但是，絕大多數(shù)的HR，都是非法律專業(yè)出身的，不曉得刑法和刑事訴訟法，很多人對(duì)什么是被依法追究刑事責(zé)任就有點(diǎn)拎不清。

　　那什么才算是被依法追究刑事責(zé)任呢，怎么樣理解這句話呢？

　　一、被依法追究刑事責(zé)任的前世今生

　　（一）最早對(duì)被依法追究刑事責(zé)任作出解釋的文件是:

　　原勞動(dòng)部的《關(guān)于<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干條文的說明》(1994年)

　　第二十五條本條中“被依法追究刑事責(zé)任”，具體指：（１）被人民檢察院免予起訴的；（２）被人民法院判處刑罰（刑罰包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)）的；（３）被人民法院依據(jù)刑法第３２條免予刑事處分的。

　　附：《中華人民共和國刑法》（1979年）

　　第三十二條對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分，但可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處分。

　　法條解析：

　　1、勞動(dòng)者因犯罪被判處刑罰的（俗稱判刑），刑罰的種類有主刑和附加刑。主刑有：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。附加刑有：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)。不管是單處主刑或附加刑還是并處主刑和附加刑，均屬于被依法追究刑事責(zé)任。

　　2、刑法第32條的規(guī)定是說，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，人民法院可以免予刑事處分。也就是說，的確是犯罪了，只是情節(jié)很輕微，不需要判刑的，法院可以免予刑事處分。正因?yàn)榈拇_是犯罪了，所以，這種免予刑事處分也被認(rèn)定為被依法追究了刑事責(zé)任。

　　（二）第二個(gè)對(duì)被依法追究刑事責(zé)任作出解釋的文件是:

　　原勞動(dòng)部的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號(hào)）

　　29.勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可依據(jù)勞動(dòng)法第二十五條解除勞動(dòng)合同。

　　"被依法追究刑事責(zé)任"是指:被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。

　　勞動(dòng)者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同

　　法條解析：

　　實(shí)際上，95年的意見跟94年的條文說明，內(nèi)容基本上是一樣的。

　　只是加了一條進(jìn)一步的解釋說明：勞動(dòng)者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，也算是被依法追究刑事責(zé)任，單位可以解除勞動(dòng)合同。

　　說實(shí)話，勞動(dòng)者被人民法院判處拘役，因拘役就是刑罰主刑的一種，這一條實(shí)際上應(yīng)屬于被人民法院判處刑罰的情形，個(gè)人不太理解原勞動(dòng)部為什么把這種情形單獨(dú)拉出來補(bǔ)充解釋一番。

　　什么是緩刑呢？

　　通俗點(diǎn)說，就是被判了刑，要坐牢的，但是緩期執(zhí)行，就可以不用坐牢，給予一定的考驗(yàn)期，比如說，判一緩二，一年的有期徒刑，兩年的緩期考驗(yàn)期，考驗(yàn)期內(nèi)表現(xiàn)良好的，沒有再犯新罪的，那么，考驗(yàn)期滿之后，就不再執(zhí)行原來的刑罰。如果再犯新罪的，就撤銷緩刑，把前罪和后罪所判處的刑罰，按照一定的規(guī)則，合并執(zhí)行新的刑期。

　　三年以下有期徒刑的緩刑，實(shí)際上也是被認(rèn)定判處刑罰了，所以，這種也算是被依法追究了刑事責(zé)任。

　　（三）然后，我們國家修改了刑事訴訟法，新刑訴法就取消了免予起訴的規(guī)定，只有不起訴的規(guī)定（原本的刑訴法是免予起訴和不起訴都存在的）。

　　免予起訴是檢察院對(duì)雖構(gòu)成犯罪，但依法不需要判處刑罰或者可以免除刑罰的犯罪嫌疑人作出的免予追究刑事責(zé)任的決定。

　　不起訴是檢察院經(jīng)審查認(rèn)為犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪或者依法不應(yīng)追究其刑事責(zé)任，從而決定不向人民法院起訴的一種決定。

　　因?yàn)樾薷男淘V法，免予起訴被取消了，新刑訴法就把免予起訴的適用對(duì)象擴(kuò)充到不起訴中來了。

　　問題：勞動(dòng)者被檢察院作出不起訴決定，這種情況，算是被依法追究刑事責(zé)任嗎？

　　法條鏈接：

　　勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳《關(guān)于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據(jù)此解除勞動(dòng)合同問題的復(fù)函》（勞社廳函[2003]367號(hào)）

　　人民檢察院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規(guī)定作出不起訴決定的，不屬于《勞動(dòng)法》第二十五條第(四)項(xiàng)規(guī)定的被依法追究刑事責(zé)任的情形。因此，對(duì)人民檢察院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規(guī)定作出不起訴決定的職工，用人單位不能依據(jù)《勞動(dòng)法》第二十五條第(四)項(xiàng)規(guī)定解除其勞動(dòng)合同。但其行為符合《勞動(dòng)法》第二十五條其他情形的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

　　結(jié)論：按照原勞社部辦公廳的復(fù)函，這種情況不屬于被依法追究刑事責(zé)任。

　　（四）再然后，刑法在1997年也修改了，把被人民法院免予刑事處分，改為被人民法院免予刑事處罰。

　　法條鏈接：

　　《中華人民共和國刑法》（1997年）

　　第三十七條對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

　　總結(jié)：當(dāng)前，被依法追究刑事責(zé)任的，實(shí)際上是兩種情形：

　　1、被法院判刑的，不管是判主刑，還是附加刑，或者是緩期執(zhí)行，都算是被判刑。

　　2、被法院免予刑事處罰的。

　　被人民檢察院作出不起訴決定的，不屬于被依法追究刑事責(zé)任。

　　二、這些情況屬于被依法追究刑事責(zé)任嗎？

　　1、勞動(dòng)者因涉嫌犯罪被刑事拘留或逮捕的，屬于被依法追究刑事責(zé)任嗎？

　　解答：刑事拘留、逮捕，只是公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件過程中對(duì)犯罪嫌疑人采取的一種強(qiáng)制措施，并不是法院判刑，所以，這個(gè)不屬于被依法追究刑事責(zé)任。

　　單位不能因?yàn)閱T工被刑事拘留或逮捕了，就說員工被依法追究了刑事責(zé)任，就辭退員工。

　　單位還不能辭退，因?yàn)椋�還沒有判刑。

　　2、勞動(dòng)者因涉嫌犯罪，被一審法院判處了具體刑罰，屬于被依法追究刑事責(zé)任嗎？

　　解答：嚴(yán)格意義來說，也不算，因?yàn)椋�如果勞�?dòng)者上訴的，一審判決還沒生效，萬一二審改判無罪呢？

　　所以說，被依法追究刑事責(zé)任，是要有生效的法律文書認(rèn)定的才可以。

　　3、勞動(dòng)者因其他違法行為被行政拘留或司法拘留或收容教育了，屬于被依法追究刑事責(zé)任嗎？

　　解答：這幾種情形，跟刑事完全無關(guān)，更不屬于被依法追究刑事責(zé)任了。

　　4、勞動(dòng)者被刑拘、逮捕或行政拘留或司法拘留或收容教育，既然不屬于被依法追究刑事責(zé)任，單位就不能以此為由解除勞動(dòng)合同，那單位應(yīng)該怎么處理呢？

　　解答：有兩種處理思路：

　　思路一：勞動(dòng)者被限制人身自由期間，單位可以中止履行勞動(dòng)合同，即單位可以不發(fā)工資、不繳納社保，不承擔(dān)勞動(dòng)合同規(guī)定的用人單位的義務(wù)，勞動(dòng)者也不用出勤，待刑事案件出臺(tái)最終的處理結(jié)果后再處理。

　　法條鏈接：

　　原勞動(dòng)部的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》

　　28.勞動(dòng)者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動(dòng)者被限制人身自由期間，可與其暫時(shí)停止勞動(dòng)合同的履行。

　　暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動(dòng)合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。勞動(dòng)者經(jīng)證明被錯(cuò)誤限制人身自由的，暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間勞動(dòng)者的損失，可由其依據(jù)《國家賠償法》要求有關(guān)部門賠償。

　　思路二：我們轉(zhuǎn)化成嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度來處理，比如，在規(guī)章制度中規(guī)定：“勞動(dòng)者因?yàn)樯嫦舆`法行為被刑事拘留、行政拘留、司法拘留、收容教育等導(dǎo)致未能正常出勤達(dá)到五日以上，視為嚴(yán)重違反規(guī)章制度。單位可以解除合同。”

　　三、適用被依法追究刑事責(zé)任這個(gè)條款的注意事項(xiàng)

　　員工被依法追究刑事責(zé)任了，單位適用這個(gè)條款跟員工解除勞動(dòng)合同，實(shí)操上還要注意一下解除的時(shí)間點(diǎn)，單位不要等到員工都刑滿釋放了，要求回單位上班了，單位才以此為由解除，因?yàn)榭赡芫蜁?huì)被認(rèn)定為超過合理期限解除，解除的合理性就不被采信了。

　　我個(gè)人覺得，這個(gè)合理期限，在刑罰執(zhí)行完畢之前或者是法院作出免予刑事處罰之日起3個(gè)月內(nèi)，都是合理的。

　　四、員工被依法追究刑事責(zé)任，單位以此為由解除勞動(dòng)合同，員工不服，申請(qǐng)?jiān)賹彛�最終被改判無罪釋放后，員工能否要求單位恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系？

　　法條鏈接：

　　勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于企業(yè)職工被錯(cuò)判宣告無罪釋放后，是否應(yīng)恢復(fù)與企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系等有關(guān)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)［1997］40號(hào)）

　　關(guān)于企業(yè)職工被錯(cuò)判，宣告無罪釋放后，企業(yè)是否應(yīng)與其恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，補(bǔ)發(fā)工資問題。我們認(rèn)為，職工于《國家賠償法》實(shí)施以前被判犯罪，后經(jīng)司法機(jī)關(guān)改判無罪的，如企業(yè)僅因其被判刑而解除勞動(dòng)關(guān)系的，企業(yè)應(yīng)恢復(fù)與該職工的勞動(dòng)關(guān)系，并按照原勞動(dòng)人事部《關(guān)于受處分人員的工資待遇問題給天津市勞動(dòng)局的復(fù)文》（勞人薪局［1985］第12號(hào)）的規(guī)定，恢復(fù)其原工資待遇，并補(bǔ)發(fā)在押期間的工資。

　　法條解讀：

　　從這個(gè)復(fù)函來看，如果是1995年《國家賠償法》實(shí)施之前，單位必須恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，而且要補(bǔ)發(fā)工資。

　　復(fù)函并沒有講到《國家賠償法》實(shí)施之后，單位也要恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

　　所以，我個(gè)人覺得：《國家賠償法》實(shí)施之后，勞動(dòng)者可以申請(qǐng)國家賠償。但是，因?yàn)椋瑔挝皇前凑辗ㄔ旱纳�效文書來辭退被依法追究刑事責(zé)任的勞動(dòng)者，單位的解除并不存在著過錯(cuò)，單位可以不用恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者被無辜追究刑事責(zé)任的情況可以按國家賠償程序解決。