-- 作者：zphr108
-- 發布時間：2017-6-15 17:34:54
-- 試用期解雇員工，公司卻敗在這10個方面
根據《勞動合同法》第三十九條之規定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；……”于是，很多用人單位如獲尚方寶劍，認為既然法律規定了勞動者不符合錄用條件單位可以辭退之權利，那么用人單位當然要行使此權，開掉“不符合錄用條件”的勞動者！至于何為“不符合錄條件條件”嘛，當然是用人單位說了算。
司法實踐中，以試用期不符合錄用條件解雇勞動者且敗訴的例子比比皆是。失敗乃成功之母，為了避免試用期解雇勞動者之法律風險，筆者進行了總結，得出用人單位以試用期不符合錄用條件解雇的10個敗訴節點：
一、試用期超過法定最長期限，在法定最長期限屆滿以后以試用期不符合錄用條件解雇
根據《勞動合同法》第十九條之規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。用人單位約定的試用期超出上述最長期限，超出部分當然無效，應當以法定的最長期限作為試用期期限。用人單位在上述法定最長期限屆滿以后，再以試用期不符合錄用條件為由予以辭退，缺乏法律依據，必然敗訴。
二、單方面延長試用期，然后以試用期不符合錄用條件解雇
延長試用期是對勞動合同的變更，變更勞動合同是需要雙方協商一致才行�！秳趧雍贤ā返谌鍡l明確規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。”未經勞動者同意，用人單位單方面延長試用期，其變更行為無效，即使雙方約定的試用期少于法定最長期限，且單方面延長試用期后的全部期限未超出法定最長期限，仍是用人單位的單方面行為，在此情況下以試用期不符合錄用條件解雇勞動者，必然導致敗訴。
三、與勞動者約定兩次試用期，然后在第二次試用期內以試用期不符合錄用條件解雇
法律規定同一用人單位與勞動者不得約定兩次試用期，《勞動合同法》第十九條條二款規定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”因此雙方約定第二次試用期是違法的，用人單位與與勞動者約定兩次試用期，然后在第二次試用期內以試用期不符合錄用條件解雇，當然不會獲得支持。
四、試用期屆滿之后，以勞動者試用期不符合錄條件解雇
勞動部辦公廳對《關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復函規定，對試用期內不符合錄用條件的勞動者，用人單位可以解除勞動合同；若超過試用期，則用人單位不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。如勞動者不符合錄用條件，公司決定解除勞動合同，應當在試用期內作出并通知勞動者，超過試用期再以該理由提出解除勞動合同的將不能得到支持。實踐中若試用期滿后未辦理勞動者轉正手續，也不能認為還處在試用期間，用人單位不能以不符合錄用條件為由解除勞動合同。
五、單獨約定試用期，然后以勞動者試用期不符合錄用條件為由解雇
《勞動合同法》第十九條第四款規定：“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”也就是說，如果雙方單獨約定試用期，實際上視為雙方沒有約定試用期，該期限即為勞動合同期限，既然沒有了試用期，用人單位以勞動者試用期不符合錄用條件為由解雇，鐵定敗訴。
六、沒有將錄用條件告知勞動者
根據《勞動合同法》第三十九條之規定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；……”證明不符合錄用條件的前提是，存在錄用條件，且用人單位已錄用條件告知了勞動者�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條規定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”在用人單位沒有告知錄用條件的情況下，解雇理由是用人單位的主觀臆斷，屬于用人單位舉證不能，應承擔不利后果，必然導致敗訴。
七、沒有約定或者規定具體、明確、合理的錄用條件
《勞動合同法》第二十一條規定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。”雖然法律賦予了用人單位在試用期解雇勞動者的權利，但用人單位仍需說明解雇的理由。在雙方沒有約定或者規定具體、明確、合理的錄用條件的情況下，用人單位應當承擔舉證不能的不利后果，并將導致敗訴風險。
八、隨意解雇試用期勞動者
正如前面所講，解雇試用期勞動者的前提是“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，這里面有一個“被證明”，而不是“在試用期間不符合錄用條件的”。既然要證明，自然證明的主體就是用人單位。在沒有證據的證據下，用人單位憑主觀判斷，武斷地認定勞動者不符合錄用條件，應承擔舉證不能的不利后果，并將導致敗訴。
九、沒有證據證明勞動者不符合錄用條件
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條規定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任�！币虼�，關于勞動者是否存在試用期不符合錄用條件的事實，需要由用人單位承擔舉證責任，在用人單位沒有提供合法有效的證據，證明勞動者試用期不符合錄用條件之主張時，解雇勞動者將被認定為違法辭退。
十、沒有證據證明勞動者不能勝任工作
很多用人單位喜歡以勞動者不能勝任工作為由辭退試用期勞動者�！秳趧雍贤ā返谒氖畻l規定，勞動者，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。
從法律條文表述來看，筆者認為以勞動者不能勝任工作解雇勞動者，需要存在幾個條件：一是規定了勞動者的工作職責；二是經考核勞動者不能勝任工作；三是既使勞動者不能勝任工作，還需要對其進行培訓或者調整工作崗位；四是經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作；五是要提前三十天通知或者支付一個月工資的代通知金。即使上述流程全部走完，根據法律規定，用人單位仍需支付經濟補償金。而上述五個環節的舉證，一般情況下用人單位是很難全部做到的，因此，沒有證據證明的情況下，以勞動者不能勝任工作解雇試用期勞動者，注定了敗訴的結局。
實操建議：
1、約定的試用期不超過法定最長期限試用期；
2、明確具體、明確、合理的錄用條件，并要求勞動者簽名確認；
3、延長試用期需雙方協商一致，包括在《延長試用期通知書》上讓員工簽名確認同意。
4、如員工不符合錄用條件，應當在試用期內予以解雇。
5、辭退試用期員工應當有充分的證據，否則不宜作出解雇通知；
6、慎用“勞動者試用期不能勝任工作”的解雇理由。
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