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 　　《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（六）被依法追究刑事責任的。

　　但是，絕大多數的HR，都是非法律專業出身的，不曉得刑法和刑事訴訟法，很多人對什么是被依法追究刑事責任就有點拎不清。

　　那什么才算是被依法追究刑事責任呢，怎么樣理解這句話呢？

　　一、被依法追究刑事責任的前世今生

　　（一）最早對被依法追究刑事責任作出解釋的文件是:

　　原勞動部的《關于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》(1994年)

　　第二十五條本條中“被依法追究刑事責任”，具體指：（１）被人民檢察院免予起訴的；（２）被人民法院判處刑罰（刑罰包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權利、沒收財產）的；（３）被人民法院依據刑法第３２條免予刑事處分的。

　　附：《中華人民共和國刑法》（1979年）

　　第三十二條對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分，但可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處分。

　　法條解析：

　　1、勞動者因犯罪被判處刑罰的（俗稱判刑），刑罰的種類有主刑和附加刑。主刑有：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。附加刑有：罰金、剝奪政治權利、沒收財產。不管是單處主刑或附加刑還是并處主刑和附加刑，均屬于被依法追究刑事責任。

　　2、刑法第32條的規定是說，對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，人民法院可以免予刑事處分。也就是說，的確是犯罪了，只是情節很輕微，不需要判刑的，法院可以免予刑事處分。正因為的確是犯罪了，所以，這種免予刑事處分也被認定為被依法追究了刑事責任。

　　（二）第二個對被依法追究刑事責任作出解釋的文件是:

　　原勞動部的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）

　　29.勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可依據勞動法第二十五條解除勞動合同。

　　"被依法追究刑事責任"是指:被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分的。

　　勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同

　　法條解析：

　　實際上，95年的意見跟94年的條文說明，內容基本上是一樣的。

　　只是加了一條進一步的解釋說明：勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，也算是被依法追究刑事責任，單位可以解除勞動合同。

　　說實話，勞動者被人民法院判處拘役，因拘役就是刑罰主刑的一種，這一條實際上應屬于被人民法院判處刑罰的情形，個人不太理解原勞動部為什么把這種情形單獨拉出來補充解釋一番。

　　什么是緩刑呢？

　　通俗點說，就是被判了刑，要坐牢的，但是緩期執行，就可以不用坐牢，給予一定的考驗期，比如說，判一緩二，一年的有期徒刑，兩年的緩期考驗期，考驗期內表現良好的，沒有再犯新罪的，那么，考驗期滿之后，就不再執行原來的刑罰。如果再犯新罪的，就撤銷緩刑，把前罪和后罪所判處的刑罰，按照一定的規則，合并執行新的刑期。

　　三年以下有期徒刑的緩刑，實際上也是被認定判處刑罰了，所以，這種也算是被依法追究了刑事責任。

　　（三）然后，我們國家修改了刑事訴訟法，新刑訴法就取消了免予起訴的規定，只有不起訴的規定（原本的刑訴法是免予起訴和不起訴都存在的）。

　　免予起訴是檢察院對雖構成犯罪，但依法不需要判處刑罰或者可以免除刑罰的犯罪嫌疑人作出的免予追究刑事責任的決定。

　　不起訴是檢察院經審查認為犯罪嫌疑人不構成犯罪或者依法不應追究其刑事責任，從而決定不向人民法院起訴的一種決定。

　　因為修改刑訴法，免予起訴被取消了，新刑訴法就把免予起訴的適用對象擴充到不起訴中來了。

　　問題：勞動者被檢察院作出不起訴決定，這種情況，算是被依法追究刑事責任嗎？

　　法條鏈接：

　　勞動和社會保障部辦公廳《關于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據此解除勞動合同問題的復函》（勞社廳函[2003]367號）

　　人民檢察院根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規定作出不起訴決定的，不屬于《勞動法》第二十五條第(四)項規定的被依法追究刑事責任的情形。因此，對人民檢察院根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規定作出不起訴決定的職工，用人單位不能依據《勞動法》第二十五條第(四)項規定解除其勞動合同。但其行為符合《勞動法》第二十五條其他情形的，用人單位可以解除勞動合同。

　　結論：按照原勞社部辦公廳的復函，這種情況不屬于被依法追究刑事責任。

　　（四）再然后，刑法在1997年也修改了，把被人民法院免予刑事處分，改為被人民法院免予刑事處罰。

　　法條鏈接：

　　《中華人民共和國刑法》（1997年）

　　第三十七條對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

　　總結：當前，被依法追究刑事責任的，實際上是兩種情形：

　　1、被法院判刑的，不管是判主刑，還是附加刑，或者是緩期執行，都算是被判刑。

　　2、被法院免予刑事處罰的。

　　被人民檢察院作出不起訴決定的，不屬于被依法追究刑事責任。

　　二、這些情況屬于被依法追究刑事責任嗎？

　　1、勞動者因涉嫌犯罪被刑事拘留或逮捕的，屬于被依法追究刑事責任嗎？

　　解答：刑事拘留、逮捕，只是公安機關辦理刑事案件過程中對犯罪嫌疑人采取的一種強制措施，并不是法院判刑，所以，這個不屬于被依法追究刑事責任。

　　單位不能因為員工被刑事拘留或逮捕了，就說員工被依法追究了刑事責任，就辭退員工。

　　單位還不能辭退，因為，還沒有判刑。

　　2、勞動者因涉嫌犯罪，被一審法院判處了具體刑罰，屬于被依法追究刑事責任嗎？

　　解答：嚴格意義來說，也不算，因為，如果勞動者上訴的，一審判決還沒生效，萬一二審改判無罪呢？

　　所以說，被依法追究刑事責任，是要有生效的法律文書認定的才可以。

　　3、勞動者因其他違法行為被行政拘留或司法拘留或收容教育了，屬于被依法追究刑事責任嗎？

　　解答：這幾種情形，跟刑事完全無關，更不屬于被依法追究刑事責任了。

　　4、勞動者被刑拘、逮捕或行政拘留或司法拘留或收容教育，既然不屬于被依法追究刑事責任，單位就不能以此為由解除勞動合同，那單位應該怎么處理呢？

　　解答：有兩種處理思路：

　　思路一：勞動者被限制人身自由期間，單位可以中止履行勞動合同，即單位可以不發工資、不繳納社保，不承擔勞動合同規定的用人單位的義務，勞動者也不用出勤，待刑事案件出臺最終的處理結果后再處理。

　　法條鏈接：

　　原勞動部的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》

　　28.勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。

　　暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔勞動合同規定的相應義務。勞動者經證明被錯誤限制人身自由的，暫時停止履行勞動合同期間勞動者的損失，可由其依據《國家賠償法》要求有關部門賠償。

　　思路二：我們轉化成嚴重違反單位規章制度來處理，比如，在規章制度中規定：“勞動者因為涉嫌違法行為被刑事拘留、行政拘留、司法拘留、收容教育等導致未能正常出勤達到五日以上，視為嚴重違反規章制度。單位可以解除合同。”

　　三、適用被依法追究刑事責任這個條款的注意事項

　　員工被依法追究刑事責任了，單位適用這個條款跟員工解除勞動合同，實操上還要注意一下解除的時間點，單位不要等到員工都刑滿釋放了，要求回單位上班了，單位才以此為由解除，因為可能就會被認定為超過合理期限解除，解除的合理性就不被采信了。

　　我個人覺得，這個合理期限，在刑罰執行完畢之前或者是法院作出免予刑事處罰之日起3個月內，都是合理的。

　　四、員工被依法追究刑事責任，單位以此為由解除勞動合同，員工不服，申請再審，最終被改判無罪釋放后，員工能否要求單位恢復勞動關系？

　　法條鏈接：

　　勞動部辦公廳《關于企業職工被錯判宣告無罪釋放后，是否應恢復與企業的勞動關系等有關問題的復函》（勞辦發［1997］40號）

　　關于企業職工被錯判，宣告無罪釋放后，企業是否應與其恢復勞動關系，補發工資問題。我們認為，職工于《國家賠償法》實施以前被判犯罪，后經司法機關改判無罪的，如企業僅因其被判刑而解除勞動關系的，企業應恢復與該職工的勞動關系，并按照原勞動人事部《關于受處分人員的工資待遇問題給天津市勞動局的復文》（勞人薪局［1985］第12號）的規定，恢復其原工資待遇，并補發在押期間的工資。

　　法條解讀：

　　從這個復函來看，如果是1995年《國家賠償法》實施之前，單位必須恢復勞動關系，而且要補發工資。

　　復函并沒有講到《國家賠償法》實施之后，單位也要恢復勞動關系。

　　所以，我個人覺得：《國家賠償法》實施之后，勞動者可以申請國家賠償。但是，因為，單位是按照法院的生效文書來辭退被依法追究刑事責任的勞動者，單位的解除并不存在著過錯，單位可以不用恢復勞動關系，勞動者被無辜追究刑事責任的情況可以按國家賠償程序解決。