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恢復勞動關系的主張緣何沒得到支持

　　案例：

　　2010年1月， 張某與上海某勞務公司建立勞動關系后被派遣至某工業公司擔任電焊工，雙方勞動合同的期限至2014年6月30日。2014年1月， 勞務公司與張某協商解除勞動合同。張某提出公司要安排其進行離職健康體檢。勞務公司承諾他簽訂協議后就安排體檢， 但公司在協議簽訂第二天即反悔。 張某向有關部門舉報投訴后， 勞務公司才安排張某離職體檢。2014年4月， 張某被診斷為電焊工塵肺壹期，2014年12月鑒定為職業病致殘程度7級。張某遂申請仲裁， 要求雙方恢復勞動關系， 沒有得到支持。

　　來源： 《人民法院報》8月17日刊

　　評析：

　　《職業病防治法》 第35條規定， 對從事接觸職業病危害的作業的勞動者， 用人單位應當組織上崗前、 在崗期間和離崗時的職業健康檢查， 對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。 該法第55條規定， 在疑似職業病病人診斷或者醫學觀察期間， 不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。 《勞動合同法》 第42條也規定， 從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查， 或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的， 用人單位不得依照該法第40條、第41條的規定解除勞動合同。 雖然該規定并未排除勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同的情形，但該解除協議也并非必然有效。

　　根據 《工傷保險條例》 規定， 職工患職業病或工傷， 依據勞動者勞動能力鑒定等級的不同， 其與用人單位的勞動合同存續關系分為三種情況： 職工被鑒定為1級至4級傷殘的， 保留勞動關系， 退出工作崗位， 即用人單位不得與其解除勞動關系；職工被鑒定為5級、6級傷殘的， 經工傷職工本人提出， 勞動關系可以解除或者終止； 職工被鑒定為7級至10級傷殘的， 勞動合同期滿終止， 或者職工本人提出解除勞動合同，勞動關系可以解除或終止。

　　由此可見， 工傷職工如被鑒定為1至4級傷殘， 即使已簽訂了協商解除勞動關系協議，也必須恢復勞動關系， 職工退出工作崗位； 但如果被鑒定為5至10級傷殘， 則法律并不禁止雙方協商解除勞動合同。

　　本案中， 勞務公司在未安排張某離職健康檢查的前提下， 與其協商解除勞動關系， 該解除協議是否有效仍處于未知狀態。 直至2014年12月， 張某被鑒定為 “職業病致殘程度7級”，依據其傷殘等級， 雙方協商解除勞動合同的協議應視為有效。 故張某要求恢復勞動關系的主張不能得到支持， 但他有權獲得7級工傷的相關待遇。